Vztah sektorové regulace a soutěžní politiky

1. Vztah sektorové regulace a soutěžní politiky JUDr. Jiří Kindl, M.Jur., Ph.D., advokát Svatomartinská konference, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Brno Panel I: Energetika Footer / document number goes here

2. Uvedení do kontextu (1) • Stávající realita v evropském kontextu (EU, ČR) je taková, že soutěžní právo a sektorová regulace (zejm. telekomunikace, energetika) se aplikují paralelně. Viz množství soutěžních kauz na české i evropské úrovni. • Přitom obecně soutěžní právo a specifická regulace jsou odlišné v mnoha ohledech, zejm. • specifická regulace je primárně zaměřena na řešení problémů ex ante, zatímco soutěžní právo ex post • soutěžní politika a sektorová regulace mají (přinejmenším částečně) odlišné cíle • liší se i primární používané nástroje • soutěžní orgány a sektoroví regulátoři mají odlišné institucionální postavení • Výše uvedené může vést ke konfliktům při paralelní aplikaci.

3. Uvedení do kontextu (2) • Jaké jsou možné problémy či konflikty ve vztahu sektorové regulace a soutěžní politiky? • a to v deskriptivní rovině (tj. jaké problémy vyvstávají v rovině de lege lata, aplikační praxi?) • normativní rovině (tzn. jak řešit vztah sektorové regulace a soutěžní politiky z hlediska de lege ferenda; jaký by daný vztah měl být, aby se konfliktům předešlo?) • V deskriptivní rovině: • otázka paralelního postihu šetřeného podniku a aplikace zásady non bis in idem (na národní úrovni i v rámci EU) • střet vícero různých cílů může přinášet odlišné výsledky při posuzování praktik dotčených podniků • V normativní rovině: • možná „infekce“ soutěžní aplikační praxe nesoutěžními cíli • problém tzv. regulatory antitrust • jaké je ideální řešení?

4. Paralelní postih a zásada non bis in idem (1) • Základ pro diskusi: rozsudek NSS č.j. Komp 3/2006-511 z 18.12.2007. • možný střet pravomoci ERÚ dle (tehdejšího) § 2 odst. 3 ZCen a ÚOHS dle § 11 odst. 1 OHS • NSS konflikt neshledal; paralelní aplikaci umožnil; v rozsahu postihu za nepřiměřené ceny jednočinný souběh umožněn • důraz na to, že skutkové podstaty se nepřekrývají (odlišné prvky, odlišné cíle) • srov. ale stávající znění § 2 odst. 3 ZCen, které je odlišné („výhodnější hospodářské postavení“) • NSS poukázal i na odlišně vymezené cíle a úkoly ERÚ a ÚOHS (ochrana odlišných zájmů) • rozhodnutí ESLP ve věci Zolotukhin v Russia z 10.2.2009 • srov. i poznámka k němu v rozsudku NSS č.j. 2 Afs 93/2008-920 z 10.4.2009 • při aplikaci zákazu ne bis in idem jde o jednotu (podstatnou podobnost) skutkových okolností (na právní kvalifikaci, odlišných právních zájmech nezáleží) • Platí obecné řešení dle rozsudku NSS č.j. Komp 3/2006-511?

5. Paralelní postih a zásada non bis in idem (2) • Problém není omezen jen na vnitrostátní rovinu, ale i ve vztahu EU a ČR. • čl. 50 Listiny základních práv EU: Nikdo nesmí být stíhán nebo potrestán v trestním řízení za čin, za který již byl v Unii osvobozen nebo odsouzen konečným trestním rozsudkem podle zákona. • (E)SD v Aalborlg Portland & others v Commission (C-204/00 P etc.; 7.1.2004) – bod 338: pro princip ne bis in idem rozhodná identita skutkových okolností (facts), jednota delikventa a jednota chráněného právního zájmu / srov. ale restriktivnější ESLP Zolotukhin • SD v Deutsche Telekom v Commission (C-280/08 P; 14.10.2010) – bod 90: „Komise nemůže být každopádně vázána rozhodnutím vydaným vnitrostátním orgánem podle článku 82 ES“. • Co tedy platí?

6. Střet odlišných cílů a související problémy • Co je cílem soutěžní politiky? • situace není jednoznačná, ale ... • ... argument ve prospěch tzv. spotřebitelského blahobytu (consumer welfare); důraz na alokativní efektivitu • Jaké jsou cíle energetické politiky? • efektivní trhy / konkurenceschopnost • bezpečnost dodávek (security of supply) • trvalá udržitelnost (sustainability) • Co je narušením hospodářské soutěže (jakožto nezbytný znak deliktů dle OHS) záleží na zvolených cílech soutěžní politiky. • Při aplikaci vícero cílů, větší nejistota ohledně výsledku. • přesto např. Komise ve svých rozhodnutích zřejmě zohledňuje i „mimosoutěžní cíle“ • to je deskriptivní realita, ale je to normativně vhodné?

7. Normativní rovina ... (1) • Jaké mohou být problémy s aplikací „mimosoutěžních“ cílů ze strany soutěžních orgánů? • aplikační praxe může být „infikována“ takovými cíli – tj. vést k rozhodnutím, které nebudou podporovat základní shora identifikovaný cíl • v ad hoc ojedinělých případech zřejmě možno připustit, ale riziko přesunu nevhodně vytvořených standardů do širšího rámce soutěžní politiky (byť by to někteří autoři uvítali – srov. extenzi racionále kauz jako Wouters či Meca Medina) • navíc efektivní zásah soutěžního úřadu by ve finále potřeboval zahrnout i ex post monitoring a cenovou regulaci – k tomu nejsou soutěžní orgány vhodné • srov. také použití opatření / návrhu závazků k prosazování strukturální politiky (možný konflikt s proporcionalitou)

8. Normativní rovina ... (2) • Možná řešení: • Přinejmenším do důkladnější liberalizace sektoru energetiky nám širší využívání pravomocí soutěžních orgánů nevadí. Soutěžní orgány budou zdrženlivější, jakmile se více otevřou trhy. • ... problém, že oligopolní tržní struktury budou zřejmě přetrvávat • větší zdrženlivost soutěžních orgánů vůči specifické regulaci • ... problém, že specifičtí regulátoři mohou být „slabší“ než (přinejmenším) Komise • ... problém, že nemusí mít k dispozici efektivní regulatorní nástroj • srov. americkou kauzu Trinko a finální rozsudek Nejvyššího soudu USA

9. Normativní rovina ... (3) • Nevyžádané rady: • potřebná důkladná vzájemná komunikace a spolupráce mezi soutěžním orgánem a specifickým regulátorem (např. memoranda o spolupráci ...) • ... proč je ÚOHS s ERÚ ještě nemá? • soutěžní orgán by se zřejmě měl zdržet zásahu, pokud specifický regulátor má k dispozici efektivní regulatorní opatření, s výjimkou případů, kdy specifický regulátor nebude ochoten či schopen jednat • úloha se může měnit s vývojem legislativního prostředí – pokud budou tržní mechanismy více fungovat, specifická regulace by měla hrát omezenější roli a bude možno aplikovat obecné soutěžní právo vedené svým tradičním cílem • lze ale takový vývoj v energetice předpokládat?

10. Něco k přečtení a dotazy ... • RÁD ZODPOVÍM DOTAZY ... • Pro zájemce – vybraná doplňující literatura: • D Geradin, ‘Limiting the Scope of Article 82 of the EC Treaty: What can the EU learn from the U.S. Supreme Court’s Judgment in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deustche Telekom?’ 41 (2004) CMLRev 1519 • G Monti, ‘Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law’ CompLaw, 2008, 4(2), 123 • O Odudu, ‘The Wider Concerns of Competition Law’, OJLS, 2010, 30(3), 599 • MD Diathesopoulos, ‘From Energy Sector Inquiry to Recent Antitrust Decisions in European Energy Markets: Competition Law as a Means to Implement Sector Regulation’, SSRN • U Scholz and S Purps, ‘The Application of EC Competition Law in the Energy Sector’ J.E.C.L. & Pract., 2010, 1(1), 37 • F Léveque, ‘Antitrust Enforcement in the Electricity and Gas Industries: Problems and Solutions for the EU’, CERNA