Reclutamento del personale

1. I servizi pubblici locali dopo la conversione del D.L. 112/08 tra norme immediatamente precettive e futuri regolamenti L’incidenza dell’assetto proprietario delle società di servizi pubblici locali agli effetti del reclutamento del personale e della definizione del compenso agli amministratori; le società strumentali degli Enti Locali. Giulia ChieffoArea Giuridica – Confservizi Nazionale Bologna - 6 Ottobre 2008

2. Reclutamento del personale • Art. 18. Reclutamento del personale delle società pubbliche “1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. 2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. 3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle società quotate su mercati regolamentati.” • Art. 35, co. 3, D. Lgs. 165/2001: Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti princìpi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori ; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali. Bologna - 6 Ottobre 2008

3. Reclutamento del personale • Art. 23-bis, comma 10. Servizi pubblici locali di rilevanza economica “Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro centottanta giorni alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, emana uno o più regolamenti, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l'osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale;” Differenze: • Art. 18 parla di società totalmente pubbliche che svolgono s.p.l. • Art. 23-bis fa riferimento a società miste e in house • Le società miste non rientrano sicuramente nell’art. 18 • Non tutte le società totalmente pubbliche sono in house Bologna - 6 Ottobre 2008

4. Norme sugli amministratori • Articolo 1, commi 725 e ss., L. 296/2006 (numero e compensi C.d.A.) Comma 725 “Nelle società a totale partecipazione di comuni o province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente all'80 per cento e per i componenti al 70 per cento delle indennità spettanti, rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell'articolo 82 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Resta ferma la possibilità di prevedere indennità di risultato solo nel caso di produzione di utili e in misura ragionevole e proporzionata.” • Circolare c.d. Lanzillotta del 13/07/2007: il tetto ai compensi non può essere superato per effetto del riconoscimento di remunerazioni collegate a particolari cariche previste statutariamente, ma solo in caso di produzione di utili, come previsto espressamente dal comma 725. • Novità: Art. 61, L. 133/2008 Comma 12: “All'articolo 1, comma 725, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sono apportate le seguenti modificazioni: a) nel primo periodo, le parole: «all'80 per cento» e le parole: «al 70 per cento» sono rispettivamente sostituite dalle seguenti: «al 70 per cento» ed «al 60 per cento»; b) nel secondo periodo, le parole: «e in misura ragionevole e proporzionata» sono sostituite dalle seguenti: «e in misura comunque non superiore al doppio del compenso onnicomprensivo di cui al primo periodo»; c) e' aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Le disposizioni del presente comma si applicano anche alle società controllate, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, dalle società indicate nel primo periodo del presente comma».” Comma 13 “Le disposizioni di cui al comma 12 si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2009.” Bologna - 6 Ottobre 2008

5. Norme sugli amministratori • Articolo 1, commi 725 e ss., L. 296/2006 (numero e compensi C.d.A.) Comma 726 “Nelle società a totale partecipazione pubblica di una pluralità di enti locali, il compenso di cui al comma 725, nella misura ivi prevista, va calcolato in percentuale della indennità spettante al rappresentante del socio pubblico con la maggiore quota di partecipazione e, in caso di parità di quote, a quella di maggiore importo tra le indennità spettanti ai rappresentanti dei soci pubblici.” Comma 728 “Nelle società a partecipazione mista di enti locali e altri soggetti pubblici o privati, i compensi di cui ai commi 725 e 726 possono essere elevati in proporzione alla partecipazione di soggetti diversi dagli enti locali, nella misura di un punto percentuale ogni cinque punti percentuali di partecipazione di soggetti diversi dagli enti locali nelle società in cui la partecipazione degli enti locali è pari o superiore al 50 per cento del capitale, e di due punti percentuali ogni cinque punti percentuali di partecipazione di soggetti diversi dagli enti locali nelle società in cui la partecipazione degli enti locali è inferiore al 50 per cento del capitale.” Bologna - 6 Ottobre 2008

6. Norme sugli amministratori • Articolo 1, commi 725 e ss., L. 296/2006 (numero e compensi C.d.A.) Comma 727 “Al presidente e ai componenti del consiglio di amministrazione sono dovuti gli emolumenti di cui all'articolo 84 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, alle condizioni e nella misura ivi stabilite.” • Novità: Articolo 2, comma 27, L. 244/2007 “L'articolo 84 del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000 è sostituito dal seguente: «Art. 84. - (Rimborso delle spese di viaggio) - 1. Agli amministratori che, in ragione del loro mandato, si rechino fuori del capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente, previa autorizzazione del capo dell'amministrazione, nel caso di componenti degli organi esecutivi, ovvero del presidente del consiglio, nel caso di consiglieri, sono dovuti esclusivamente il rimborso delle spese di viaggio effettivamente sostenute, nonché un rimborso forfetario onnicomprensivo per le altre spese, nella misura fissata con decreto del Ministro dell'interno e del Ministro dell'economia e delle finanze, d'intesa con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali. 2. La liquidazione del rimborso delle spese è effettuata dal dirigente competente, su richiesta dell'interessato, corredata della documentazione delle spese di viaggio e soggiorno effettivamente sostenute e di una dichiarazione sulla durata e sulle finalità della missione. 3. Agli amministratori che risiedono fuori del capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente spetta il rimborso per le sole spese di viaggio effettivamente sostenute per la partecipazione ad ognuna delle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi, nonché per la presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate».” • L’indennità di missione scompare ed al suo posto viene previsto un rimborso forfetario onnicomprensivo • Abrogato l’ultimo comma che prevedeva la possibilità di sostituire all’indennità di missione il rimborso delle spese effettivamente sostenute Bologna - 6 Ottobre 2008

7. Norme sugli amministratori • Articolo 1, commi 725 e ss., L. 296/2006 (numero e compensi C.d.A.) Comma 729 “Il numero complessivo di componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate totalmente anche in via indiretta da enti locali, non può essere superiore a tre, ovvero a cinque per le società con capitale, interamente versato, pari o superiore all'importo che sarà determinato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-città e autonomie locali, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Nelle società miste il numero massimo di componenti del consiglio di amministrazione designati dai soci pubblici locali comprendendo nel numero anche quelli eventualmente designati dalle regioni non può essere superiore a cinque. Le società adeguano i propri statuti e gli eventuali patti parasociali entro tre mesi dall'entrata in vigore del citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.” • D.P.C.M. 26-6-2007 Pubblicato nella Gazz. Uff. 7 agosto 2007, n. 182 “Ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1, comma 729, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, l'importo di cui al primo periodo del predetto comma è determinato nella misura di due milioni di euro.” Comma 733 “Le disposizioni di cui ai commi da 725 a 730 non si applicano alle società quotate in borsa.” Bologna - 6 Ottobre 2008

8. Norme sugli amministratori • Corte dei conti, Sez. Reg. Controllo per la Lombardia, Parere n. 46/2007 Con riferimento al comma 729, l’obbligo degli enti locali, nel caso di società mista (a partecipazione pubblica sia maggioritaria che minoritaria), è solo quello di attivarsi al fine di addivenire ad una modifica degli statuti e/o dei patti parasociali di dette società. Nel caso di partecipazione indiretta dell’ente alla società, l’ente locale non ha alcun potere di intervento diretto e, pertanto, non può deliberare in ordine alle modifiche dello statuto. “E’ evidente che l’unica situazione nella quale l’ente locale può intervenire senza problemi riguarda il caso nel quale sia l’unico socio pubblico e lo statuto preveda la designazione di più amministratori ai sensi dell’art. 2449 cod. civ. In tutti gli altri casi, nei quali la nomina degli amministratori venga deliberata secondo l’ordinaria disciplina del diritto societario, la sola volontà del singolo ente locale non potrebbe essere sufficiente a raggiungere lo scopo previsto dalla norma.” “Tuttavia, in relazione a quanto esposto sopra, non sembra potersi affermare che nell’immediato gravi sugli amministratori pubblici un’obbligazione di risultato poiché l’eventuale mancato adeguamento dello statuto o dei patti parasociali e la conseguente diminuzione degli amministratori di “provenienza” pubblica può richiedere una dispendiosa attività di contemperamento di interessi e di strumenti idonei al raggiungimento delle finalità previste dal legislatore.” • Corte dei conti, Sez. Reg. Controllo per la Toscana, Parere n. 13P/2007 Mutatis mutandis, conclude per la non applicabilità dei commi da 725 a 728 quando “la partecipazione del comune non è tale da garantirgli la maggioranza azionaria (e da responsabilizzarlo per la fissazione dei compensi in argomento)”. Bologna - 6 Ottobre 2008

9. Norme sugli amministratori • Articolo 1, commi 718, L. 296/2006 “Fermo restando quanto disposto dagli articoli 60 e 63 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, l'assunzione, da parte dell'amministratore di un ente locale, della carica di componente degli organi di amministrazione di società di capitali partecipate dallo stesso ente non dà titolo alla corresponsione di alcun emolumento a carico della società.” • Articolo 1, comma 734, L. 296/2006 “Non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia chiuso in perdita tre esercizi consecutivi.” • Novità: Art. 71, co.1, lett. f), DDL AC 1441-bis-A “Il comma 734 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali.” Bologna - 6 Ottobre 2008

10. Norme sugli amministratori • Articolo 3, commi 43 e ss. L. 244/2007 Comma 43 “Il comma 593 dell'articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, è abrogato.” • Direttiva 3/2007 Ministro per le riforme e le innovazioni nella p.a. “In merito alle società a prevalente partecipazione pubblica non quotate in borsa occorre soffermarsi necessariamente sulle attività aziendali svolte da queste ultime e sulla esposizione di dette attività alle dinamiche di mercato e di concorrenza e quindi alla disciplina generale ed eventualmente alle discipline speciali del mercato della concorrenza. Visto che la nuova disposizione concerne …(omissis)… anche enti che operano sul mercato, al fine di consentire l’esplicarsi della libera concorrenza ed il corretto svolgimento delle negoziazioni debbono ritenersi esclusi dal campo di applicazione della specifica normativa gli incarichi corrisposti per reclutare risorse professionali al fine di svolgere le attività aziendali. Una eventuale applicazione …(omissis)… altererebbe il normale esplicarsi del confronto aziendale ponendo la società a prevalente partecipazione pubblica in una situazione di svantaggio, alterando significativamente le regole del mercato della concorrenza…” • Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 16 marzo 2007: “In ordine all'interpretazione dell'espressione "Stato", con l'entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione, non possono sussistere incertezze sulla circostanza che i vincoli recati dal comma 593 della legge finanziaria 2007 riguardano esclusivamente lo Stato-amministrazione e gli apparati amministrativi che ad esso sono riconducibili nell'ottica dell'art. 117, secondo comma, lettera g), Cost. [il quale attribuisce alla competenza legislativa dello Stato le materie dell'ordinamento e dell'organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali] … (omissis) … Rimangono, pertanto, estranei al campo di applicazione della disposizione gli enti di autonomia territoriale ed i relativi enti strumentali ed anche tutti quegli enti che non sono riconducibili all'apparato dello Stato” Bologna - 6 Ottobre 2008

11. Norme sugli amministratori Confronto Comma 44Finanziaria 2008 “Il trattamento economico onnicomprensivo di chiunque riceva a carico delle pubbliche finanze emolumenti o retribuzioni nell'ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni statali di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, agenzie, enti pubblici anche economici, enti di ricerca, università, società non quotate a totale o prevalente partecipazione pubblica nonché le loro controllate, ovvero sia titolare di incarichi o mandati di qualsiasi natura nel territorio metropolitano, non può superare quello del primo presidente della Corte di cassazione.” Comma 593 Finanziaria 2007 Contenimento e pubblicità delle retribuzioni per i dirigenti e i titolari di incarichi pubblici: … (omissis) … la retribuzione dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, dei consulenti, dei membri di commissioni e di collegi e dei titolari di qualsivoglia incarico corrisposto dallo Stato, da enti pubblici o da società a prevalente partecipazione pubblica non quotate in borsa, non può superare quella del primo presidente della Corte di cassazione. Bologna - 6 Ottobre 2008

12. Norme sugli amministratori Confronto Comma 44Finanziaria 2008 “Nessun atto comportante spesa ai sensi dei precedenti periodi può ricevere attuazione, se non sia stato previamente reso noto, con l'indicazione nominativa dei destinatari e dell'ammontare del compenso, attraverso la pubblicazione sul sito web dell'amministrazione o del soggetto interessato, nonché comunicato al Governo e al Parlamento. In caso di violazione, l'amministratore che abbia disposto il pagamento e il destinatario del medesimo sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare eccedente la cifra consentita. Le disposizioni di cui al primo e al secondo periodo del presente comma non possono essere derogate se non per motivate esigenze di carattere eccezionale e per un periodo di tempo non superiore a tre anni, fermo restando quanto disposto dal periodo precedente. Le amministrazioni, gli enti e le società di cui al primo e secondo periodo del presente comma per i quali il limite trova applicazione sono tenuti alla preventiva comunicazione dei relativi atti alla Corte dei conti.” Comma 593 Finanziaria 2007 “Nessun atto comportante spesa ai sensi del precedente periodo può ricevere attuazione, se non sia stato previamente reso noto, con l'indicazione nominativa dei destinatari e dell'ammontare del compenso, attraverso la pubblicazione sul sito web dell'amministrazione o del soggetto interessato, nonché comunicato al Governo e al Parlamento. In caso di violazione, l'amministratore che abbia disposto il pagamento e il destinatario del medesimo sono tenuti al rimborso in solido, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare eccedente la cifra consentita.” Bologna - 6 Ottobre 2008

13. Norme sugli amministratori Differenze? • Identico è il limite agli emolumenti (non solo come limite numerico ma come parametro preso in considerazione: la retribuzione del Primo Presidente della Corte di Cassazione) • Identico è l’obbligo di pubblicità delle retribuzioni • Identiche sono le sanzioni previste in caso di mancato rispetto della disposizione (sia come ammontare della sanzione, sia come responsabilità solidale dell’amministratore che ha disposto il pagamento e del beneficiario dello stesso). • “Riscrittura” del comma 593? Allora valgono le circolari 2007 e sono escluse le società a partecipazione pubblica di enti locali. • Emendamenti governativi inseriti in Assemblea Senato in prima lettura tendenti a specificare che le pubbliche amministrazioni interessate sono quelle “statali” e che rimangono escluse dal tetto ai compensi le attività di natura professionale indispensabili per competere sul mercato in condizioni di effettiva concorrenza. Bologna - 6 Ottobre 2008

14. Norme sugli amministratori Circolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, n. 1 del 24 gennaio 2008 (fa riferimento al primo periodo del comma 44): “Gli incarichi o rapporti rilevanti sono quelli che intercorrono con le amministrazioni statali, le agenzie, gli enti pubblici economici e non economici, gli enti di ricerca, le università, le società non quotate a totale o prevalente partecipazione pubblica e le loro controllate. La disciplina de qua vale come principio per le altre amministrazioni, nell’ambito del coordinamento della finanza pubblica. Quanto agli incarichi o rapporti intercorrenti con le società non quotate e con quelle da queste controllate, coerentemente a quanto sopra detto deve ritenersi che la partecipazione totale o prevalente è quella relativa alle amministrazioni indicate dalla legge. Pertanto le amministrazioni interessate, relativamente a società non quotate a cui partecipano in via totale o prevalente e alle società comunque controllate, assicurano il rispetto degli adempimenti necessari individuati dalla presente circolare e dalle disposizioni qui richiamate”. • Coerente con comma 593 finanziaria 2007 e relative circolari interpretative Bologna - 6 Ottobre 2008

15. Norme sugli amministratori • Parere autorità Antitrust del 22/11/2007 su DDL Finanziaria (ex art. 144): “Il limite non si applica alle attività di natura professionale e ai contratti d’opera, che non possono in alcun caso essere stipulati con chi ad altro titolo percepisce emolumenti o retribuzioni ai sensi dei precedenti periodi, aventi ad oggetto una prestazione artistica o professionale indispensabile per competere sul mercato in condizioni di concorrenza”. La disposizione in esame, per come è formulata, da un lato, esclude l’applicabilità del tetto alle retribuzioni pubbliche previsto dal precedente periodo del comma 2 dell’articolo 144 alle attività di natura professionale e ai contratti d’opera aventi ad oggetto una prestazione artistica o professionale “indispensabile per competere sul mercato in condizioni di concorrenza”, dall’altro, con un inciso, preclude del tutto la possibilità che un organismo pubblico stipuli contratti d’opera con chi, ad altro titolo, percepisca emolumenti o retribuzioni da parte di una pubblica amministrazione, ente pubblico anche economico, enti di ricerca, università, società non quotate a prevalente partecipazione pubblica.” La disposizione appare idonea ad alterare il regolare funzionamento del mercato sotto diversi profili. • Formulazione generica • Limita la stipula di contratti diversi da quelli contemplati da parte di soggetti comunque in concorrenza • Limita chi è già in rapporto con organismi pubblici “Alla luce di queste considerazioni, l’Autorità auspica che l’inciso contenuto al comma 2, terzo periodo, dell’articolo 144 del ddl in esame sia soppresso.” Bologna - 6 Ottobre 2008

16. Norme sugli amministratori • Art. 3, commi 44 e ss., L. 244/2007 “Coloro che sono legati da un rapporto di lavoro con organismi pubblici anche economici ovvero con società a partecipazione pubblica o loro partecipate, collegate e controllate, e che sono al tempo stesso componenti degli organi di governo o di controllo dell’organismo o società con cui è instaurato un rapporto di lavoro, sono collocati di diritto in aspettativa senza assegni e con sospensione della loro iscrizione ai competenti istituti di previdenza e di assistenza. Ai fini dell’applicazione del presente comma sono computate in modo cumulativo le somme comunque erogate all’interessato a carico del medesimo o di più organismi, anche nel caso di pluralità di incarichi da uno stesso organismo conferiti nel corso dell’anno. Alla Banca d’Italia e alle altre autorità indipendenti il presente comma si applica limitatamente alle previsioni di pubblicità e trasparenza per le retribuzioni e gli emolumenti comunque superiori al limite di cui al primo periodo del presente comma.” Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 6 del 30 aprile 2008 Fa riferimento all’ultimo periodo del comma 44: “…stante il suo carattere generale e la sua ratio, la norma si applica a tutti gli organismi pubblici e società partecipate, a prescindere dal fatto che essi siano riconducibili all'apparato dello Stato, a quello delle regioni o degli enti locali o si tratti di autonomie funzionali.” • Novità: D.L. 97/2008 convertito con legge 129/2008 inserisce il comma 52-bis. L’efficacia dei commi da 44 a 52 dell’art 3 della Legge Finanziaria per il 2008 (L. 244/2007) è sospesa fino alla data di entrata in vigore di un D.P.R. da emanare entro il 31 ottobre p.v. (termine ordinatorio). L’art. 52-bis reca, inoltre, un elenco di criteri-guida per l’emanando D.P.R. tra i quali si segnala quello contenuto alla lettera b): “non applicabilità della disciplina …agli emolumenti determinati ai sensi dell’art. 2389, terzo comma, del codice civile” (rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto). Bologna - 6 Ottobre 2008

17. Norme sugli amministratori Comma 47 “Le disposizioni di cui al comma 44 non si applicano ai contratti di diritto privatoin corso alla data del 28 settembre 2007. Se il superamento del limite di cui ai commi 44 e 46 deriva dalla titolarità di uno o più incarichi, mandati e cariche di natura non privatistica, o da rapporti di lavoro di natura non privatistica con i soggetti di cui al primo e secondo periodo del comma 44, si procede alla decurtazione annuale del trattamento economico complessivo di una cifra pari al 25 per cento della parte eccedente il limite di cui al comma 44, primo periodo, e al comma 46. La decurtazione annuale cessa al raggiungimento del limite medesimo. Alla medesima decurtazione si procede anche nel caso in cui il superamento del limite sia determinato dal cumulo con emolumenti derivanti dai contratti di cui al primo periodo. In caso di cumulo di più incarichi, cariche o mandati la decurtazione di cui al presente comma opera a partire dall’incarico, carica o mandato da ultimo conferito.” Comma 48 “Le disposizioni di cui al comma 44 si applicano comunque alla stipula di tutti i nuovi contratti e al rinnovo per scadenza di tutti i contratti in essere che non possono in alcun caso essere prorogati oltre la scadenza prevista.” Comma 49 “A tutte le situazioni e rapporti contemplati dai commi 47 e 48 si applicano senza eccezione le prescrizioni di pubblicità e trasparenza di cui al comma 44.” Bologna - 6 Ottobre 2008

18. Le società strumentali • Articolo 3, commi 27-32(Costituzione e partecipazione in società) Comma 27 “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all'articolo l, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l'assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell'ambito dei rispettivi livelli di competenza.” Novità: Art. 71, co.1, lett. b), DDL AC 1441-bis-A. “al comma 27, le parole: « o indirettamente » sono soppresse” • Due previsioni • una negativa: non possono costituire… • una positiva: è sempre ammessa… • Due definizioni (mancate) • attività necessarie • servizi di interesse generale Bologna - 6 Ottobre 2008

19. Le società strumentali SOGGETTI INTERESSATI: Articolo 1, comma 2, decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.” OGGETTO DELLA SOCIETÀ: • Attività strettamente necessarie (non definite) ma vedi il successivo comma 28 • Servizi di interesse generale, concetto mutuato dal diritto comunitario Bologna - 6 Ottobre 2008

20. Le società strumentali • Il 20 novembre 2007 la Commissione Europea ha approvato una comunicazione interpretativa sui servizi di interesse generale COM(2007)725 • La Commissione definisce i servizi di interesse generale come quei “servizi – economici e non economici – che le autorità pubbliche classificano di interesse generale e soggetti a specifici obblighi di servizio pubblico. Ciò significa che spetta fondamentalmente alle autorità pubbliche, al pertinente livello, decidere sulla natura e sulla portata di un servizio di interesse generale. Le autorità pubbliche possono decidere di erogare esse stesse i servizi oppure di affidarli ad altri soggetti, pubblici o privati, che possono agire a scopo di lucro oppure no”. Comma 27 “… È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l'assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell'ambito dei rispettivi livelli di competenza.” Bologna - 6 Ottobre 2008

21. Le società strumentali Comma 28 “L'assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall'organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27.” Comma 29 “Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27.” Novità: Art. 71, co.1, lett. e), DDL AC 1441-bis-A. al comma 29, le parole: « Entro diciotto mesi » sono sostituite dalle seguenti: « Entro trentasei mesi » • Il comma 28 comporta una precisa assunzione di responsabilità da parte dell’organo competente: la delibera dovrà, infatti, essere adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza della “necessità” o della soddisfazione di un “interesse generale” • È necessario deliberare dal 1° gennaio 2008 l’assunzione di nuove partecipazioni Bologna - 6 Ottobre 2008

22. Le società strumentali • Art. 13 D.L. 223/2006 convertito con L.248/2006, c.d. Decreto Bersani Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza. “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti.” Differenze • I soggetti sono le società e non gli enti • Sono esclusi i spl • Beni e servizi strumentali all’attività dell’ente (art. 13) e attività strettamente necessarie (co. 27) Bologna - 6 Ottobre 2008

23. Le società strumentali • I divieti di partecipazione alle gare sono giustificati? • Art. 13 Bersani: “non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara” • Art. 113 TUEL co. 6.:“Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.” • Art. 23-bis , co. 9, D.L. 112/2008:“I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare.” Bologna - 6 Ottobre 2008

24. Limiti alle società -Divieto partecipazione a gare Ma cosa ne pensa la Comunità Europea in generale e la Corte di Giustizia in particolare? Un esempio: la causa FabricomCause riunite C‑21/03 e C‑34/03 Le direttive 92/50, 93/36, 93/37, come modificate dalla direttiva 97/52, e la direttiva 93/38, come modificata dalla direttiva 98/4, che coordinano rispettivamente le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, di forniture, di lavori e nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, più in particolare la disposizione di ciascuna di tali direttive secondo la quale le autorità aggiudicatrici provvedono a garantire la parità di trattamento tra gli offerenti, ostano ad una normativa nazionale in forza della quale non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi da parte di una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza. Tenuto conto della situazione favorevole in cui potrebbe trovarsi la persona che ha effettuato siffatti lavori preparatori, non si può certo sostenere che il principio della parità di trattamento obbliga a trattare la medesima allo stesso modo degli altri offerenti. Tuttavia, una norma che non lascia alla detta persona alcuna possibilità di dimostrare che, nel suo caso specifico, questa situazione non è tale da falsare la concorrenza, eccede quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento fra tutti gli offerenti. Bologna - 6 Ottobre 2008

25. Limiti alle società -Divieto partecipazione a gare La direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, più in particolare gli artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, della medesima, nonché la direttiva 92/13, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, più in particolare gli artt. 1 e 2 della medesima, ostano a che l’autorità aggiudicatrice possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura o la presentazione di un’offerta da parte dell’impresa vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in merito dall’autorità aggiudicatrice, affermi di non beneficiare per questo motivo di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni di concorrenza. Il fatto che l’autorità aggiudicatrice possa ritardare, sino ad una fase molto avanzata della procedura, la decisione se una siffatta impresa possa partecipare alla procedura o formulare un’offerta, allorché tale autorità dispone di tutti gli elementi per prendere tale decisione, toglie a tale impresa la possibilità di invocare le regole comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti dell’autorità aggiudicatrice per un periodo a esclusiva discrezione di quest’ultima e che può eventualmente estendersi sino al momento in cui le violazioni non possono più essere utilmente corrette. Una situazione di questo tipo può pregiudicare l’effetto utile delle direttive 89/665 e 92/13 in quanto può comportare un rinvio ingiustificato della possibilità per gli interessati di esercitare i diritti loro conferiti dal diritto comunitario. Essa è inoltre contraria all’obiettivo delle direttive 89/665 e 92/13 consistente nel proteggere gli offerenti nei confronti dell’autorità aggiudicatrice. Bologna - 6 Ottobre 2008

26. Responsabilità contabile Comma 59 “È nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. I contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della presente legge cessano di avere efficacia alla data del 30 giugno 2008. In caso di violazione della presente disposizione, l’amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo.” • Responsabilità amministrativa e responsabilità contabile • Sanzione e non risarcimento del danno • Possibilità per i soggetti interessati di stipulare a proprio carico un’assicurazione per tali rischi Bologna - 6 Ottobre 2008

27. Responsabilità contabile Art. 86, co. 5 TUEL “I comuni, le province, le comunità montane, le unioni di comuni e i consorzi fra enti locali possono assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all'espletamento del loro mandato.” • Giurisprudenza della corte dei conti ha sempre affermato che un ente pubblico può assicurare esclusivamente rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che si vogliono trasferire all’assicuratore, con la conseguenza che è illegittima, e comporta responsabilità di chi l’ha deliberata, la stipula di una polizza per coprire gli amministratori dai rischi conseguenti ad una eventuale responsabilità amministrativa • Articolo 16-bis, D.L. 248/2007 convertito con L.31/2008 (c.d Milleproroghe) Responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche “Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.” Bologna - 6 Ottobre 2008

28. I servizi pubblici locali dopo la conversione del D.L. 112/08 tra norme immediatamente precettive e futuri regolamenti Grazie per l’attenzione. Giulia Chieffo Area Giuridica – Confservizi Nazionale legislativo@confservizi.net 06.47865211 Bologna - 6 Ottobre 2008