Il procedimento amministrativo Parte I

1. Il procedimento amministrativoParte I prof. Marco Calabrò

2. Ambito di applicazione • L. n. 241/1990: Disciplina generale applicabile all’attività di p.a. e di soggetti esercenti attività di interesse pubblico • Derogabilità mediante lexspecialis, ma nel rispetto dei principi generali • Integrabilità mediante norme di rango regolamentare • Principio tempusregitactum

3. In virtù del principio "tempusregitactum” , un nuovo regolamento o un atto amministrativo a contenuto generale che disciplina un determinato procedimento trova applicazione anche nei procedimenti iniziati anteriormente alla data di approvazione del provvedimento stesso. Quanto precede comporta l'immediata operatività anche delle disposizioni incidenti sui termini per il compimento di atti procedimentali, ancorché relativi a procedimenti già in corso. (TAR Sardegna, Sez. I, 21 aprile 2011, n. 423)

4. Ratio della figura del responsabile del procedimento • “Personalizzazione” della p.a. • Emersione del momento organizzativo interno • Rilevanza del procedimento quale presupposto del provvedimento • Iniziale nascita della figura in settori specifici e successiva generalizzazione

5. Finalità dell’istituto Finalità interna Efficienza e semplificazione dell’azione pubblica Finalità esterna Garanzia per il cittadino

6. Art. 4 – L.n. 241/1990Unità organizzativa responsabile 1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l’unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale. 2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.

7. Individuazione • Attività a carattere organizzativo, interno • Criteri di logicità ed efficienza • Adozione di appositi regolamenti interni, adeguatamente pubblicizzati • Eccezione in caso di organi collegiali

8. Procedimenti complessi • Complessità interna: individuazione di una unica unità organizzativa responsabile • Complessità esterna: moltiplicazione delle unità organizzative pari al numero della amministrazioni coinvolte • Coordinamento e principio di leale collaborazione • Possibilità di stipulare accordi di coordinamento

9. Art.5 – Responsabile del procedimento 1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale. 2. Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell’articolo 4. 3. L’unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all’articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.

10. Designazione • Esercizio di un potere discrezionale • Separazione tra nomina del responsabile e delega della funzione di emanare il provvedimento finale (Cons. Stato, VI, 23 settembre 2008, n. 4589) • Possibilità di effettuare designazioni a carattere generale, per materia (TAR Liguria, I, 1 settembre 2006, n. 979)

11. Mancata designazione • Meccanismo automatico di auto-designazione implicita • Tendenziale preferenza per un ridotto utilizzo dell’auto-designazione • Rilevanza in termini di responsabilità disciplinare (TAR Sicilia, Palermo, II, 30 novembre 1996, n. 1730) • Esclusione della necessità che al vertice di un’unità organizzativa vi sia un dipendente avente qualifica dirigenziale

12. Comunicazione della nomina • Strumentale alla funzione esterna (principi di trasparenza e pubblicità) • Conseguenze della mancata comunicazione Irregolarità Illegittimità TAR Lazio,Roma,III, n. 3363/2008Cass.Pen. N. 32837/2009

13. Conflitto di interessi • Novità del 2012: introduzione art. 6bis Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale prevenire e reprimere ipotesi di corruzione

14. Art.6 - Compiti 1. Il responsabile del procedimento: a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento; b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e)….

15. Tipologia di compiti • Valutazioni preliminari • Duplice tipologia • Istruttoria attiva • Coordinamento, direzione e controllo • Compiti ulteriori previsti dalla 241/1990 • Sollecitazione di accordi • Conferenza di servizi • Pareri e valutazioni tecniche • Partecipazione dei privati

16. Principi di gestione dell’attività istruttoria • Principio inquisitorio • Principio di leale collaborazione tra P.A. e cittadino • Principio di leale collaborazione tra PP.AA. • Principio del raggiungimento di risultati sostanziali

17. Il responsabile del procedimento può assegnare termini, anche in assenza di specifica previsione normativa, per l'acquisizione di integrazioni e di chiarimenti in ordine alle istanze della parti private, per lo svolgimento di singoli adempimenti o l'acquisizione di documenti, nonché al fine di ogni altra «misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria» (Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2009, n.257) Il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può ordinare esibizioni documentali; pertanto, è illegittimo il comportamento del sovrintendente scolastico il quale, in occasione dell'approvazione della graduatoria di un concorso pubblico di ordinario a cattedre, senza alcuna attività istruttoria e senza alcun invito alla produzione del diploma di laurea di cui l'interessato era in possesso ma aveva omesso la produzione, in base al mero riscontro della sua mancata esibizione, ha sottratto il relativo punteggio con conseguente retrocessione nella graduatoria di merito. (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2005, n. 964)

18. Principio di non aggravamento Art. 1, co. 2, l. n. 241: “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”. Attuazione: • del principio di buon andamento (art. 97 Cost.) e del criterio di economicità • del principio di correttezza e buona fede oggettiva (art. 2 Cost.) Vasto ambito di applicazione: • Fissazione requisiti di ammissione a gara o concorso; • Determinazione di oneri a carico degli interessati; • Scostamenti procedurali rispetto a iter procedurale predefinito dalla legge

19. Principio di non aggravamento • Principio di proporzionalità: “è illegittima la clausola di bando che individua il limite quantitativo di fatturato di esperienze pregresse per partecipare alla gara nel “quadruplo” del servizio oggetto di gara”. (TAR Liguria, II, 27 maggio 2009, n. 1238) • Principio di correttezza: “assicurare un procedimento che sia rispettoso, al contempo, della dignità del cittadino e della conseguente pretesa a non subire richieste vessatorie, defatigatorie ed inutili da parte dei funzionari pubblici e della necessità” (anche della p.a.) di chiudere il procedimento “in tempi brevi e con risultati efficaci” (CDS 6591/2009). “è illegittima la clausola del bando che richiede, a pena di esclusione, la produzione del certificato SOA unicamente in originale (TAR Piemonte, I, 26 ottobre 2009, n. 2334) – è illegittima la clausola del bando che impone la presentazione delle offerte solo tramite il servizio postale e non anche in via diretta” (TAR Marche, I, 1 agosto 2005, n. 938) • Divieto di aggravamento versus diritto di partecipazione

20. Acquisizione d’ufficio • Dal 2005 l’acquisizione d’ufficio rappresenta la regola • Perdurante insuccesso del regime dell’acquisizione d’ufficio: • incompletezza delle banche dati della p.a. e, mancanza di una rete intranet • mancanza di una sanzione in ipotesi di inadeguato esercizio di attività istruttoria d’ufficio da parte del RUP • prassi giurisprudenziale restia ad annullare provvedimenti frutto di palesi violazioni del dovere di acquisizione d’ufficio • pronunce di orientamento contrario: “è illegittima per violazione dell’obbligo di acquisizione di ufficio la revoca di autorizzazione farmaceutica disposta sul presupposto del mancato deposito di documenti richiesti dall’amministrazione qualora quest’ultima risulti in grado di acquisire direttamente i suddetti documenti” (TAR Campania, I, 9 marzo 2006, n. 2790)

21. Certificazioni sostitutive • Definizione: Certificazioni rilasciate dalla p.a. in relazione a stati, qualità personali e fatti • L. n. 183/2011, art. 15: decertificazione • Sono valide solo nei rapporti tra privati • Nei rapporti con p.a. e gestori di servizi pubblici i certificati sono sempre sostituiti da dichiarazioni sostitutive • L’eventuale accettazione o richiesta di tali certificati da parte di una p.a. comporta violazione di dovere d’ufficio • Sui certificati deve essere apposta, a pena di nullità, la dicitura “il presente certificato non può essere prodotto agli organi di una p.a. o di un gestore di pubblico servizio”

22. Rapporto tra RUP e dirigente 1/2 • I dirigenti responsabili dell’unità organizzativa devono dirigere e coordinare le attività dei singoli RUP • Assenza di un rapporto gerarchico: il potere direttivo di cui è titolare il dirigente presuppone la possibilità, in caso di inerzia, di esercitare un potere sostitutivo • Principio di separazione tra le due figure: l’istruttoria viene gestita da una soggetto più lontano da influenze di ordine politico

23. Rapporto tra RUP e dirigente 2/2 • Art. 6,co1, lett e) il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”. • Sviluppo autonomia RUP • Valutazione e ponderazione degli interessi • Ripartizione della competenza decisionale • Motivazione • Completezza dell’istruttoria • Interpretazione dell’istruttoria

24. Regime della responsabilità del RUP • Diretta attuazione del principio di responsabilità di cui all’art. 28Cost. • Responsabilità del RUP • Si: corretta gestione dell’istruttoria e adeguata presentazione di ipotesi di provvedimento • No: eventuale illegittimità del provvedimento finale • Il RUP può essere chiamato a rispondere della propria responsabilità dinnanzi al giudice civile, penale (omissione di atti di ufficio) e contabile

25. Responsabilità del RUP e azione di rivalsa • I terzi danneggiati dall’attività del RUP possono esperire l’azione risarcitoria sia nei confronti del RUP stesso che della P.A. • Azione avverso P.A.: laddove condannata la P.A. può esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del RUP dinanzi al giudice contabile • Possibile conflitto tra i giudicati

26. Comunicazione di avvio del procedimento e Preavviso di rigetto

27. Partecipazione • Rilevanza in termini di: • Trasparenza • Legittimazione all’esercizio del potere pubblico • Garanzia (in senso oppositivo) • Buon andamento (in senso collaborativo) Qualità della partecipazione: tempi e modi

28. Presentazione di osservazioni e doveri della p.a. • Obbligo di semplice presa in considerazione (TAR Piemonte, n. 718/2011) • Possibilità di discostarsene, dando atto della avvenuta presentazione e presa in considerazione (TAR Friuli, n. 184/2011) • Obbligo di motivazione dettagliata, sia in caso di accoglimento che di reiezione, a fronte di osservazioni articolate e pertinenti (TAR Veneto, n. 1033/1995) • Obbligo di ricezione anche se inviate con modalità diverse da quelle prescritte (TAR Campania, Salerno, n. 383/2013)

29. Art. 7 (Comunicazione di avvio del procedimento) 1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.

30. Destinatari_1 • Tutti coloro che ricevono effetti o un pregiudizio dal provvedimento finale • Requisito della facile individuabilità = concetto giuridico indeterminato • è escluso l’obbligo di notificare la comunicazione di avvio ai proprietari frontisti in caso di rilascio di permesso di costruire in quanto ciò aggraverebbe ingiustificatamente il procedimento (Cons. St., VI, n. 1197/1999) • è escluso l’obbligo di notificare la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni ambientaliste in quanto non possono considerarsi soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento (TAR Lazio, Roma, III, n. 433/1992)

31. Destinatari_2 Esclusione di coloro che subiscono effetti indiretti, sebbene siano processualmente legittimati • Ipotesi del farmacista concorrente nel caso di procedimento volto al rilascio di un’autorizzazione al trasferimento di sede farmaceutica (Cons. Stato, Sez. IV, 24 ottobre 1997, n. 1234) • Ipotesi dell’aggiudicatario provvisorio di una gara nel caso di procedimento volto a revocare l’intera gara (Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189)

32. Destinatari_3 Applicazione delle disposizioni in materia di partecipazione anche alle pubbliche amministrazioni • Principio di leale collaborazione e coinvolgimento delle amministrazioni interessate • Partecipazione di tipo essenzialmente collaborativo • Possibilità, per l’amministrazione illegittimamente non coinvolta, di impugnare il provvedimento finale (TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 24 febbraio 2011, n. 1129)

33. Modalità di comunicazione • Comunicazione personale • Numero elevato di destinatari: eccezione alla regola della comunicazione personale • Forma libera ma…. • Messo comunale o ufficiale giudiziario • Lettera raccomandata con avviso di ricevimento • Fax • Posta elettronica

34. Procedimenti ad istanza di parte • Introdotta dal legislatore del 2005 • In precedenza era negato l’obbligo in quanto si riteneva che il destinatario già fosse a conoscenza dell’esistenza del procedimento • Dubbi circa il destinatario: • Istante • Controinteressato

35. Contenuto minimo 1/2 • Art. 8 Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento 2. Nella comunicazione debbono essere indicati: a) l’amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c) l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; (lettera introdotta dall'articolo 5 della legge n. 15 del 2005) c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; (lettera introdotta dall'articolo 5 della legge n. 15 del 2005) d) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

36. Contenuto minimo 2/2 • Indicazione di tutte le amministrazioni coinvolte • Nozione di oggetto del procedimento = bene della vita • Novità del 2005 • Data entro la quale deve concludersi il procedimento • Rimedi esperibili avverso l’inerzia della p.a.

37. Eccezioni all’obbligo di comunicazione • Ragioni di urgenza • Ordinanze contingibili e urgenti • SI= rimozione di un immobile che rischiava il crollo (TAR Umbria n. 159/2011) • NO= rimozione di rifiuti a seguito di sopralluogo che precede di alcune settimane l’adozione dell’ordinanza (TAR Campania, Napoli, n. 1073/2012) • Atti a carattere generale • NO = atto programmatorio o pianificatorio avente efficacia lesiva diretta (Cons. Stato n. 36/2007) • Atti endoprocedimentali • Connessione con un precedente procedimento già conosciuto

38. Eccezioni all’obbligo di comunicazione • Principio del raggiungimento dello scopo • SI = scambio epistolare precedente ad un atto di revoca, dal quale si desumeva l’intenzione della p.a. (Cons. Stato, n. 2062/2003) • NO = pubblicazione atto pretorio (TAR Lombardia, Milano, n. 939/2011) • Riavvio del procedimento sospeso • Assenza di margini di discrezionalità (art. 21-octies, l.n. 241/1990)

39. Art.21-octies Annullabilità del provvedimento 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

40. Formalismo e antiformalismo • Applicazione di regole antiformalistiche • Regola del raggiungimento dello scopo • Regola della strumentalità delle forme • Natura sostanziale o processuale della norma • Rilevabilità d’ufficio della fattispecie

41. Non annullabilità in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento • Estensione dell’operatività anche ad attività a carattere discrezionale • Non vale come esimente (giudizio prognostico) • Onere della prova in capo all’amministrazione (esclusione di una ipotesi di probatio diabolica) È il privato che eccepisce la mancata comunicazione a dover indicare che apporto avrebbe potuto dare in sede partecipativa e spetterà all’amministrazione controbattere in ordine ai fatti allegati dal privato (Cons. St, VI, 29 luglio 2008, n. 3786)

42. Temperamento del principio di non annullabilità per vizi formali La partecipazione al procedimento è espressione di un principio generale dell'ordinamento giuridico, dal quale non è possibile derogare, sicché le eccezioni legali a detta partecipazione sono di stretta interpretazione e i temperamenti al principio, apportati dall'art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990, non trovano poi applicazione nei casi in cui la molteplicità delle soluzioni possibili (come nella materia urbanistica ) o la necessità del confronto tecnico rendono necessaria la partecipazione del destinatario del provvedimento alla fase preparatoria. (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 10 maggio 2012, n. 826)

43. Non annullabilità e risarcimento • Escluso in ipotesi di tesi sostanzialistica • Ammesso in ipotesi di tesi processualistica • Emanazione di un provvedimento favorevole • Emanazione di un provvedimento sfavorevole

44. Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza Art. 10 bis Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione

45. Ratio dell’istituto • Integrazione di strumenti partecipativi di tipo oppositivo • Implementazione di un modello di dialogo procedimentale tra p.a. e cittadino • Deflazione del contenzioso amministrativo • Riduzione della prassi dei ricorsi “al buio” • Incremento della possibilità di raggiungere una composizione di interessi infraprocedimentale

46. Fase istruttoria o fase decisoria? • Posizione minoritaria: per poter prospettare una proposta di decisione deve essere già chiusa la fase istruttoria • Ragioni a favore della appartenenza alla fase istruttoria: • Disponibilità a modificare i propri convincimenti • Non impugnabilità in via diretta “è una fase ulteriore ed eventuale del procedimento, alla stregua di un vero e proprio supplemento istruttorio che si attiva in presenza di due elementi: l’impulso di parte nell’attivazione del procedimento e la decisione sfavorevole che la p.a. è sul punto di assumere” (TAR Puglia, Bari, n. 3380/2005)

47. Forma e competenza • Forma libera ma….. uso del termine “ricevimento” • Soggetto competente = responsabile del procedimento o autorità competente all’emanazione del provv. finale? • Rilievo delle rispettive competenze • Rilievo della competenza ad emanare il provvedimento finale da parte del rup • Rilievo dell’eventuale decisione di discostarsi dall’ipotesi di provvedimento prospettata • Prassi della competenza congiunta

48. Contenuto • Mancanza di una indicazione normativa analitica • Ipotesi di “motivazione anticipata” ex art. 3 • Impossibilità di addurre motivazioni relative a inadempienze o ritardi attribuibili alla p.a. (novità 2011) • Relazione tra la motivazione del preavviso di rigetto e la motivazione del provv. finale “La stessa finalità della norma comporta che non debba esservi necessariamente corrispondenza totale, tale da assurgere a condizione di legittimità del provvedimento finale, in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto ed il provvedimento di diniego, ben potendo l’amministrazione, sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, precisare meglio le proprie posizioni. La natura endoprocedimentale e non immediatamente lesiva del preavviso fa si che esso non debba corrispondere in ogni suo elemento a quanto contenuto nel diniego, ma ne costituisca solo uno schema, evidenziandone i punti salienti” (Cons. St, n. 6325/2007)

49. Termini • Termine per rispondere al preavviso di rigetto: • Natura non perentoria • Non comprimibilità • Estensibilità in ambito regolamentare • Rinunciabilità da parte del soggetto interessato • Interruzione del termine di conclusione del procedimento: • Utilizzo in senso atecnico del termine “interruzione”

50. Deroghe • Deroghe espresse • Procedimenti d’ufficio • Ipotesi ambigue (Cons. St., n. 4890/2007) • Procedure concorsuali • Procedimenti in materia previdenziale • Deroghe giurisprudenziali: • Denuncia di inizio attività (Cons St, n. 4248/2007) • Procedimenti di autotutela avviati su istanza di parte e sfociati in atti confermativi (TAR Veneto, n. 4231/2005) • Diritto di accesso (TAR Puglia, Bari, n. 1388/2008)