Capitolo 5 . Il contenzioso amministrativo

1. Capitolo 5 . Il contenziosoamministrativo Bologna, 2013

2. I rimedi non giurisdizionali • I guidiciamministrativi • Il riparto di giurisdizione • Il processoamministrativo • Le sentenze e i loro effetti • Il controllo di legittimità Bologna, 2013

3. I rimedi non giurisdizionali Bologna, 2013

4. 1°. « Recours administratifs »: appelloall’amministrazionestessa -davanti: o all'autore dell’atto amministrativo (“recours gracieux”), o ad un supervisore (“recours hiérarchique”), o ad un’autorità che ha un potere di controllo sull’autore dell’atto (“recours de tutelle” o “de contrôle”) -esempio dell’ultimo: ricorso al Prefetto contro un atto di un ente locale (Oggi il prefetto non può annullare gli atti illegali delle autorità locali –riforma di 1982- ma può chiedere ai loro autori di modificarli e, in caso di rifiuto, può fare riferimento al tribunale amministrativo) 2°. Una controversia amministrativa può essere risolta con una transazione, la giurisprudenza ha riconosciuto che è possibile chiedere al giudice di approvare la transazione 3°. Le cause amministrative possono essere sottoposte al Mediatore (oggi “Défenseur des Droits”), il quale non ha potere decisionale ma può aiutare a trovare una soluzione amichevole. Ha una reale influenza. 4°. L’arbitrato è generalmente vietato alle persone giuridiche di diritto pubblico, ma ci sono alcune eccezioni, tra cui le controversie internazionali.Vi è l’intenzione di estendere l’ambito di applicazione dell'arbitrato, benché ciò sia oggetto di grandi discussioni (in particolare sul giudice competente a conoscere il ricorso contro i lodi arbitrali) Bologna, 2013

5. II. I giudiciamministrativi Bologna, 2013

6. 1°. Il dualismo giurisdizionale: Come già visto, dal 1799, giudici amministrativi separati dai giudici ordinari Con, al centro, il “Tribunal des Conflits" per risolvere i conflitti di giurisdizione + È costituito dallo stesso numero di giudici del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione. In caso di parità la decisione spetta al Ministro della Giustizia + Opera per lo più su richiesta dell'amministrazione, che eccepisce solitamente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario Bologna, 2013

7. 2°. Tre livelli di • giudici amministrativi • di competenza generale • Consiglio di Stato • (« Conseil d’Etat ») • Corti amministrative • di appello (« Cours • administratives • d’appel »)(8) • -Tribunali amministrativi • (« Tribunaux • administratifs ») (40) • + Tribunali • amministrativi • specializzati (azione • sociale, rifugiati, • disciplina di alcune • professioni) Bologna, 2013

8. 3°. La magistraturaamministrativa • I membridel « Conseil d’Etat », delle « Cours administratives d’appel » e dei « Tribunaux administratifs » • sono reclutati e addestrati con un sistema diverso rispetto a quello dei magistrati ordinari: insieme agli alti funzionari amministrativi, dall'Ecole Nationale d'Administration. • tuttavia, nonostante il diverso percorso di formazione, essi hanno conquistato nel tempo un’indipendenza equivalente a quella dei magistrati giudiziari • Due sottoinsiemi un po’ diversi : i Consiglieri di Stato sono un corpo di grande prestigio, quello dei consiglieri dei tribunali amministrativi e delle corti d'appello amministrativa un po’ meno. • I Consiglieri di Stato vengono spesso distaccati per svolgere funzioni superiori nei Ministeri (più raro per i membri dei TA e CAA): si tratta di un fattore importante del potere del Consiglio di Stato Bologna, 2013

9. III. Il riparto di giurisdizione Bologna, 2013

10. 1°. Tra giudici amministrativi e giudici ordinari • In alcuni casi specifici, la competenza è direttamente determinata dalla legge: • generalmente a favore dei giudici ordinari • + esempio, i ricorsi contro le decisioni di alcune autorità amministrative, • come l’Autorità della concorrenza. • - In altri casi, la competenza è determinata da un criterio giurisprudenziale speciale • + esempio: i tribunali ordinari sono competenti a decidere sulle gravi illegalità che riguardano i diritti fondamentali (teoria della “voie de fait”) • - A parte questi casi particolari, si applicano i criteri generali che ruotano attorno all'idea che la competenza dipenda dalla disciplina applicabile alla situazione concreta, di diritto pubblico o meno: vale a dire / ….. Bologna, 2013

11. la competenza dipende dal tipo di regime giuridico applicabile alla situazione concreta: + come giàdetto, su tutta la "superficie" dell'attività amministrativa c'è una parte (dominante) di diritto pubblico e una parte di diritto privato: i contratti pubblici sono di diritto pubblico o privato, l'amministrazione ha un dominio pubblico (diritto pubblico) e un dominio privato (diritto privato)... + una controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo se si tratta di un contratto di diritto pubblico, di une bene pubblico, etc… + Come si fa a determinare che un contratto sia amministrativo, che un bene appartiene al dominio pubblico, che un impiegato è di diritto pubblico...?- Ogni categoria ha i propri criteri, che in generale coinvolgono la nozione di servizio pubblico (e la distinzione fra servizi pubblici “amministrativi” e servizi pubblici “industriali e commerciali”), e quella di potere pubblica (“puissance publique”) Bologna, 2013

12. 2°. Tra i giudiciamministrativi -Tragiudiciamministrativi a competenzagenerale e giudici amministravispecializzati E‘ piuttosto semplice: tutte le controversie che non sono assegnate per legge ai giudici specializzati rientrano nella competenza dei giudici amministrativi con competenza generale -Tragiudiciamministrativi a competenzagenerale +In linea di principio, tutte le controversie vengono prima portate davanti ai tribunali amministrativi: ad eccezione di alcune, che sono presentate direttamente al Conseil d’Etat (ad esempio, i ricorsi contro decreti) +Le sentenze dei tribunali amministrativi possono essere impugnate davanti alle “Cours administratives d’appel”. Eccezione: in alcuni casi si può proporre appello direttamente al Consiglio di Stato (per esempio in alcune procedure di emergenza) + Le sentenze dei tribunali amministrativi possono essere impugnate dinanzi al Consiglio di Stato per ricorso di cassazione Bologna, 2013

13. III. Il processoamministrativo Bologna, 2013

14. 1°. L’introduzionedelgiudizio • Questo solleva varie questioni, tra cui 3: • -si possono impugnare tutti gli atti amministrativi? Non del tutto. • 2 limiti essenziali: • + atti che non sono realmente decisioni: istruzioni, circolari, direttive • Tuttavia, possono a volte essere impugnati: esempio: • circolari “imperative” • + alcuni atti del potere esecutivo nazionale: gli “actes • de gouvernement”. Esempi: la decisione di presentare una • proposta di legge, la decisione di sciogliere l'Assemblea Nazionale, • la decisione di fare un referendum nazionale. Ultimo esempio nella • giurisprudenza: la decisione di test nucleari nel Pacifico • (conseguenti divieti di alto mare) (Conseil d’Etat, 1995) • I termini per il ricorso • Termine normale= 2 mesi • 2 mesidopo la pubbicitàdell’atto Bologna, 2013

15. - Chi è qualificato per impugnare una decisione particolare? + Il concetto di interesse ad agire (“intérêt pour agir”). L'idea è che attorno alle decisioni amministrative vi siano circoli di interesse, ossia circoli di persone che possono essere influenzate da queste decisioni: queste sono le persone che hanno “intérêt pour agir”. La giurisprudenza delimita questi “circoli”in modo più o meno ampio Esempi: i contribuenti locali possono impugnare tutte le decisioni comunali con implicazioni finanziarie; un permesso di costruire può essere impugnato soltanto dai vicini. +La legittimazione ad agire degli organismi collettivi (associazioni, sindacati) è soggetta a regole speciali. Alcune associazioni hanno ampia possibilità di ricorso: ad esempio, le associazioni di protezione ambientale. I sindacati dei funzionari pubblici, invece, possono agire contro le decisioni positive (una promozione, per esempio) o negative (sanzioni, per esempio), ma soltanto per supportare i ricorsi presentati dai loro destinatari. Bologna, 2013

16. 2°. La tutelacautelare • La proposizionedelricorsogiurisdizionale non sospendeglieffettidell’attoimpugnato: questa è la ragione principale dell'esistenza di meccanismi di tutela cautelare • Abbiamo tre tipi principali. • Il “référé-suspension” fornisce abbastanza rapidamente (di solito due o tre settimane) la sospensione di un atto, a due condizioni: un serio dubbio sulla legittimità dell’atto e una situazione di emergenza; • - Con il « référé-liberté»è possibile ottenere che il giudice adotti, entro quarantotto ore, delle misure (ad esempio, ingiunzioni) volte ad inibire una violazione amministrativa di un diritto fondamentale • - Con il “référé précontratuel” o il “référé contractuel” può essere interrotta o “raddrizzata” una procedura di aggiudicazione di un appalto non conforme alle regole di concorrenza o, ancora, si può ottenere l’annullamento, subito dopo la firma, di un contratto concluso in violazione delle regole di concorrenza (trasposizione del diritto UE) Bologna, 2013

17. 3°. Lo svolgimentodelprocesso Il punto fondamentale da notare è che il processo amministrativo ha tradizionalmente un carattere inquisitorio (“inquisitoire”) e non accusatorio Il processo non è controllato dalle parti ma dal giudice, che pone domande, richiede informazioni, fa proprie indagini, decide quando il caso è pronto per l'udienza pubblica Bologna, 2013

18. IV. Le sentenze e i loroeffetti Bologna, 2013

19. 1°. Il possibile contenuto delle sentenze • Dipende dal tipo di ricorso che è stato proposto. Ci sono due grandi categorie di azioni: • Il “recours pour excès de pouvoir”, che è il rimedio più comune (e tradizionale nella storia del diritto amministrativo). E’ un ricorso volto ad ottenere l'annullamento di un atto amministrativo illegittimo. • Nei ricorsi di “plein contentieux”, i giudici sono chiamati a pronunciarsi su qualcosa di diverso rispetto al semplice annullamento di un atto, su qualcosa di più. Ci sono due tipi principali: • L'azione contrattuale (“recours contractuel”) è un processo tra parti di un contratto pubblico (di norma il ricorso è proposto dal contraente privato). • L'azione di responsabilità civile (“recours en responsabilité extracontractuelle”) tende a coinvolgere anche la responsabilità extracontrattuale dell'amministrazione • (la responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo quando la situazione contestata è retta dal diritto pubblico) Bologna, 2013

20. 2. L’esecuzione delle sentenze • Talvolta sorgono problemi molto complessi nel determinare le conseguenze delle sentenze di annullamento degli atti amministrativi • Specialmente, effetti nel tempo (retroattività) ed in relazione ad atti collegati all’atto annullato • A lungo, difficoltà in relazione alla non esecuzione o all’esecuzione parziale delle sentenze • Il problema è statorisoltodopola • legge 8 febbraio 1995, che ha creato • meccanismiefficaci di ingiunzione Bologna, 2013

21. V. Il controllo di legittimità Bologna, 2013

22. 1° Il problema principale nelcontrollo di legittimità (o piuttostodi legalità, si usanoentrambi i termini) • Fin dovepuòspingersiil controllodelgiudice? Altrimentidetto: il giudiceamministrativopuòcertamentecontrollare la legalitàdegliatti, ma l’opportunità, il merito? • La soluzioneadottata dal giudice • francese (dopounalunga • evoluzione) • + limitarsi al controllodellalegalità • +ma il giudicetrattatalvolta le questioni di • opportunità come questioni di legalità • (con concetti prossimi alla nozioneinglese di « reasonableness » o a quella di • proporzionalità) Bologna, 2013

23. 2°. Il controllodi legalità è basato su 5 pilastri(i « cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir ») • I I relativivizi sono specularirispettoaglielementichechevanno a comporre un attoamministrativo: l’atto ha un autore, è statopresodopo un procedimento e secondouna forma, ha un scopo, un oggetto, ha un contenuto, edè statoemanato per dei motivi (di fatto e di diritto) • Dunque 5 tipi di illegalità • « Incompétence » (autore) • « Vice de forme ou de procédure » (procedimento, forma) • « Détournement de pouvoir » (scopo) • « Violation de la loi » (contenuto) • « Illégalités relatives aux motifs » (ce ne sono diversi) (motivi) Bologna, 2013

24. « Incompétence »: l’autore dell’atto non aveva competenza ad adottarlo • « Vice de forme ou de procédure »: assenza di motivazione, assenza di contradittorio, consultazione irregolare • Tuttavia, in generale, l’annullamento è possibile soltanto se l’irregolarità ha prodotto delle conseguenze sul contenuto dell’atto • « Détournement de pouvoir » lo scopo dell’atto è esterno all’interesse generale o diverso da quello che l’atto avrebbe dovuto avere (difficile da (CE, 1962, Bréart de Boisanger) • « Violation de la loi »: il contenuto dell’atto è contrario ad una regola superiore. Esempio: al principio di uguaglianza Bologna, 2013

25. - « Illégalités relatives aux motifs » (il problema legalità/ opportunità è qui): • +illegalità che il giudice può sempre sanzionare: errore di fatto (errore sui fatti nei motivi della decisione), errore di diritto (errore sulla base legale della decisione) • + In generale, il controllo ed i tipi di illegalità sanzionabile cambiano a seconda del grado di discrezionalità di cui l’amministrazione dispone: • -poca discrezionalità: il giudice può sanzionare l’errore nella qualificazione giuridica • - discrezionalità media: il giudice può sanzionare l’errore manifesto di valutazione (« erreur manifeste d’appréciation ») • - discrezionalità alta: normalmente nessun controllo (della valutazione della situazione compiuta dall’amministrazione). Tuttavia esistono alcuni casi in cui, al contrario, il giudice può compiere un controllo « ampio » attraverso i criteri della proporzionalità e del c.d.« bilancio dei vantaggi e svantaggi della decisione » Bologna, 2013