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Arbitraje y Estado

Temas. Antecedentes y contexto, entendiendo al Estado, inmunidad y soberan

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Presentation Transcript


    1. Arbitraje y Estado Franz Kundmller www.limaarbitration.net

    2. Temas Antecedentes y contexto, entendiendo al Estado, inmunidad y soberana El arbitraje del Estado, competencias arbitrales especializadas e Hiperconstitucionalizacin El arbitraje y sus posibilidades Conclusin

    3. Antecedentes y contexto, entendiendo al Estado Inmunidad y Soberana

    4. Inmunidad en el Derecho Internacional Stein: The right of a state and its organs not to be held responsible for their act by the (judicial) organs of the state Brohmer: se refiere al conjunto de reglas negativas cuya aplicacin determina que un ente jurisdiccional no pueda conocer de un caso contra un estado. Preservacin de la soberana Requisito: consentimiento del soberano Vinculado al concepto de soberana y al surgimiento del estado como entidad territorial

    5. Estructuralismo y Funcionalismo Inmunidad soberana del Estado Jurisdiccional Local (inmunidad del Prncipe) Internacional (derivada de la local) De los actos del Estado De ejecucin Teora Estructuralista Inmunidad absoluta; Lder original: Reino Unido Teora Funcionalista Enfoque restrictivo de inmunidad Convencin de Bruselas sobre inmunidad de embarcaciones de propiedad Estatal, 1926 Corte Suprema de Austria: declara en 1950 que la inmunidad absoluta ya no es parte del Derecho Internacional; Dralle vs. Checoslovaquia Corte Constitucional Federal de la RFA, 1963 caso Imperio de Iran Convencin sobre el Mar Territorial y Alta Mar de 1958

    6. Funcionalismo European Convention on State Immunity 1972 Tribunal Europeo de Inmunidad Estatal US Foreign Immunities Act 1976 UK State Immunity Act 1978 Se mantiene el principio general pro inmunidad soberana y se establecen excepciones; CDI, 1991 Conv. de NNUU sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados y de su propiedad, 2004; Art. 1 y 2 (suscrita por la RPCH) Transaccin mercantil, exceptuada de inmunidad Contrato de compra venta de bienes o prestacin de servicios Contrato de prstamo u otra transaccin de carcter financiero, incluyendo obligaciones de garanta o de indemnizacin concerniente al prstamo o transaccin Cualquier otro contrato o transaccin de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusin de los contratos individuales de trabajo

    7. Funcionalismo Transaccin mercantil: se define por la naturaleza del contrato o de la transaccin, pero se tendr en cuenta tambin su finalidad si as lo acuerdan las partes en el contrato o la transaccin o si, en la prctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinacin del carcter no mercantil del contrato o de la transaccin Inmunidad de los actos del estado, Por la naturaleza del acto mas que por su propsito o finalidad Actos soberanos: ius imperii Actos no soberanos: ius gestionis

    8. Funcionalismo Pero: Brownlie y Maniruzzaman Los tribunales en USA y en la UE estn divididos puesto que no coinciden en calificar como acto de gestin (o de imperio) los trabajos de exploracin y los de explotacin de recursos naturales No hay an un criterio uniforme y de ah la importancia del Convenio sobre inmunidad de los Estados de 2004 (no vigente an)

    9. Solucin La solucin al dilema jurdico que presenta la inmunidad soberana del estado se resuelve: Mediante normas constitucionales ; opcin preferente en Amrica Latina en la actualidad: HIPERCONSTITUCIONALIZACIN DEL ARBITRAJE Mediante leyes (opcin tradicional) Mediante tratados internacionales Con rango de norma constitucional Con rango de ley Con rango normativo inferior

    10. El Arbitraje del Estado Competencias Arbitrales Especializadas e HIPERCONSTITUCIONALIZACIN

    11. Arbitraje del Estado Peruano Teora funcionalista, ius gestionem y principio de legalidad (lo que no est en la ley no es de este mundo) Constitucin de 1993 (artculo 63) ..el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

    12. Arbitraje del Estado (Artculo 62) ...Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente

    13. Constituciones Amrica Latina Honduras: ninguna persona natural que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser privada del derecho de determinar sus asuntos civiles por transaccin o arbitramento Colombia: los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados para las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. Ecuador: con arreglo al principio de unidad jurisdiccional se reconoce el sistema arbitral, la negociacin y otros procedimientos alternativos para la solucin de las controversias

    14. Constituciones El Salvador: ninguna persona que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transaccin o arbitramento Paraguay: queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Solo ste puede conocer y decidir en acto de carcter contencioso. En ningn caso los miembros de los otros poderes ni otros funcionarios, podrn arrogarse atribuciones judiciales que no estn expresamente establecidas en esta Constitucin todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el mbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas Costa Rica: toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de rbitros, an habiendo litigios pendientes

    15. Derecho comparado Convencin Europea de Arbitraje Internacional 1961, considera como parte a las empresas pblicas Parlamento Europeo Resolucin No. DOCE C 205 del 25 de julio de 1994, recomienda el sometimiento al arbitraje Cumbres de Lisboa, Viena, Tampere, recomendando arbitraje en medio ambiente, consumo, comercio electrnico y contratacin administrativa USA: Dispute Resolution Act, Ley del 15 de noviembre de 1990, que instaur el uso de medioos alternativos en agencias estatales

    16. Derecho Comparado Brasil Ley de 1996, modelo UNCITRAL, declarada constitucional por la Corte Suprema en 2001 Tribunal de Cuentas: controversias derivadas de licitaciones no seran arbitrables Distintas posiciones, aplicacin supletoria de D. Privado, vs. Aplicacin de principio de legalidad. Mientras tanto: O Globo litiga contra empresa pblica de televisin de Portugal en CCI

    17. Derecho comparado Argentina legislacin dispersa, autorizaciones especiales (poder especial) exigidas en el Cdigo Civil, reglas procesales, etc. Gordillo: reticencia del sector pblico ante la diversidad normativa

    18. Derecho comparado Reino Unido Art. 82; definiciones () (2) References in this Part to a party to an arbitration agreement include any person claiming under or through a party to the agreement.

    19. Derecho comparado Reino Unido 106 Crown application (1) Part I of this Act applies to any arbitration agreement to which Her Majesty, either in right of the Crown or of the Duchy of Lancaster or otherwise, or the Duke of Cornwall, is a party. (2) Where Her Majesty is party to an arbitration agreement otherwise than in right of the Crown, Her Majesty shall be represented for the purposes of any arbitral proceedings (a) where the agreement was entered into by Her Majesty in right of the Duchy of Lancaster, by the Chancellor of the Duchy or such person as he may appoint, and (b) in any other case, by such person as Her Majesty may appoint in writing under the Royal Sign Manual. (3) Where the Duke of Cornwall is party to an arbitration agreement, he shall be represented for the purposes of any arbitral proceedings by such person as he may appoint. (4) References in Part I to a party or the parties to the arbitration agreement or to arbitral proceedings shall be construed, where subsection (2) or (3) applies, as references to the person representing Her Majesty or the Duke of Cornwall.

    20. Derecho comparado Ecuador Art. 11 de la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado (L. 2001-45. RO. 372 del 19 de julio del 2001), que fue codificada en el 2004 (Cd. 2004-015. RO. 312 del 13 de abril del 2004), establece: Los organismos y entidades del sector pblico podrn someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediacin nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediacin, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripcin del respectivo convenio. Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector pblico pueden someterse a arbitraje de derecho o mediacin, de conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirn adems la autorizacin de la Procuradura General del Estado.

    21. Derecho comparado Colombia Estatuto de contratacin administrativa: en los contratos estatales podr incluirse la clusula compromisoria a fin de someter a la decisin de los rbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin

    22. Derecho comparado El Salvador La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (LACAP), es aplicable a las adquisiciones y contrataciones realizadas por las instituciones de la Administracin Pblica, para el cumplimiento de sus fines dentro de los parmetros establecidos por el artculo 2 de dicha normativa. El Ttulo VIII denominado "Solucin de Conflictos", Captulo I "Arreglo Directo y Arbitraje" de la LACAP, regula precisamente la forma de dirimir controversias entre las partes (administracin--contratista). El artculo 161 (Resolucin de Diferencias) expresa: "Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecucin de los contratos, se observar el procedimiento establecido en este captulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje de rbitros arbitradores".

    23. Derecho comparado Espaa Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn; las leyes podrn sustituir el recurso ordinario en supuestos o mbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia as lo justifique por otros procedimientos de impugnacin o reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin y arbitraje ante rganos colegiados o comisiones especficos no sometidos a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo

    24. Jurisprudencia TC Per, independencia de foro El Tribunal Constitucional (TC) peruano ha sealado en el Expediente No. 6167-2005-PHC/TC (Caso CANTUARIAS): 12. () el Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional () que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes.

    25. Jurisprudencia TC Per HIPERCONSTITUCIONALIZANDO al arbitraje Expediente No. 01567-2006-PA/TC (Caso COMPAA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA): 15. () existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podr interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposicin de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje Ley 26572 prev para impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo. () 19. La razonabilidad del agotamiento de la va previa, como requisito de procedencia del proceso de amparo, se sustenta en la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantas jurisdiccionales consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; ()

    26. Jurisprudencia TC Per HIPERCONSTITUCIONALIZANDO al arbitraje Expediente 04195-2006-AA/TC: 4. () a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin del proceso arbitral. b)An habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin o anulacin), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra.

    27. Per: control jurisdiccional patolgico, complejo y redundante, HIPERCONSTITUCIONALIZANDO al arbitraje

    28. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje Proteccin constitucional de derechos fundamentales Limitaciones para el acceso del estado al arbitraje Calificacin de los rbitros como jueces Aplicacin de las mismas medidas disciplinarias Control constitucional de la norma arbitral local Caso: ley de arbitraje internacional de Chile

    29. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, proteccin de derechos constitucionales Venezuela: Corporacin Todosabor, CA vs. Hagen Dazs, International Shoppe Company, la sala constitucional de la Corte Suprema dispuso que tena facultades para revisar un laudo extranjero mediante un recurso de amparo constitucional, no obstante que el laudo haba sido producto de la aplicacin de las reglas de arbitraje AAA en Miami y tomando en consideracin que corresponda tutelar los derechos fundamentales de una de las partes, reconocidos por la Constitucin venezolana.

    30. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, proteccin de derechos constitucionales Argentina: Odgen con N&M Eijo: un juez de primera instancia orden la ejecucin de un laudo parcial sobre costas y costos de un arbitraje, pero en aplicacin del artculo 518 del CPC argentino, se apel la decisin del juez. La corte de apelacin de BsAs deneg la ejecucin puesto que encontr que sta atentaba contra el orden pblico argentino, dado que encontraba desproporcin entre el monto ordenado a pagar y la pretensin principal y en orden a que esto vulnerara el derecho constitucional de acceso a la justicia protegido por la constitucin argentina

    31. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, proteccin de derechos constitucionales Argentina: Cartellone Construcciones Civiles SA con Hidronor SA, se anul laudo local por ultra petita, pero la Corte Suprema dej sentado que poda anular laudos que fueran contrarios al orden pblico o cuando fueran inconstitucionales, ilegales y no razonables. Eriday con Entidad Binacional Yacireta, anul laudo internacional CCI con el mismo criterio. Corriente doctrinaria argentina: anular laudos CIADI con el mismo criterio

    32. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Dos ejes Principio de legalidad El estado solo est autorizado a hacer lo que la ley le permite Contratacin del estado entendida como un asunto de inters pblico no arbitrable Efecto Nacionalizacin de los contratos y de las controversias derivadas de los mismos

    33. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Brasil Companhia Paranense de Energia-COPEL con UEG Araucaria Ltda, un juez de primera instancia del Estado de Paran orden se suspenda un arbitraje CCI tramitado en Pars contra una entidad estatal brasilera, porque la controversia referida al pago de una obra de infraestructura elctrica constitua un asunto que implicaba derechos no disponibles, encontrndose fuera del mbito del arbitraje y en orden a que el ente estatal no habra contado con facultades para someter la controversia a arbitraje

    34. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Argentina Eriday con Entidad Binacional Yacireta; un juez de la provincia de Buenos Aires orden la suspensin del arbitraje basndose en que los derechos de la entidad binacional no se habran respetado al momento de establecer los trminos de referencia en el arbitraje ante la CCI y que la tutela del inters pblico justificaba la decisin judicial

    35. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Argentina Milantic Trans SA con Ministerio de la Produccin Astillero rio Santiago y otros, Milantric le gan el arbitraje a la entidad, logrando se emita un laudo que ordenaba el pago de indemnizacin por daos y perjuicios, debido al incumplimiento de un contrato de fabricacin de barcos, tramitndose la ejecucin en aplicacin de la Conv. de NY. El estado argentino se opuso a la ejecucin alegando que sta se encontraba fuera del mbito de aplicacin de la Conv. de N.Y., puesto que no se tratara de un contrato comercial. Un juez de primera instancia rechaz la objecin, pero en segunda instancia se declar fundada la oposicin a la ejecucin, declarando la inaplicabilidad de la Conv. de N.Y:

    36. Jurisprudencia constitucional en Amrica Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Venezuela: Venezolana de Televisin CA con Elettronica Industriale SpA, se anul un laudo en orden a que la controversia derivaba de un contrato calificado como de inters pblico, respecto del cual los tribunales venezolanos tendran competencia exclusiva de acuerdo a la legislacin venezolana e invocndo normas constitucionales venezolanas.

    37. El arbitraje y sus posibilidades Globalizacin

    38. El Arbitraje y sus posibilidades Arbitraje como alternativa ante la inmunidad soberana es diferente al sometimiento a las jurisdicciones estatales, ofreciendo una amplia gama de posibilidades para definir un arbitraje a la medida Ley aplicable al convenio arbitral Ley aplicable al Tribunal arbitral Ley aplicable (supletoriamente) a las actuaciones arbitrales Ley aplicable para resolver el fondo de la controversia Ley aplicable al reconocimiento y ejecucin del laudo Arbitraje local y arbitraje internacional

    39. Congruencia con el contexto global Incremento de flujos econmico comerciales El Estado promotor Tendencia: Ratificacin de tratados y creacin de competencias arbitrales especializadas Estado Estado Estado particulares Cesin de soberana? Se abre el acceso al arbitraje internacional y al arbitraje entre inversionistas extranjeros y Estados (hbrido) Se levanta la inmunidad jurisdiccional y de ejecucin Preeminencia en el uso de tratados internacionales Tiempos post Calvo en Amrica Latina Globalizacin impacta en Amrica Latina

    40. Caractersticas del litigio con el Estado Riesgo poltico Condicionado por su diseo institucional: legislativo, ejecutivo y judicial El Estado no es una empresa Proceso diferente de toma de decisiones Cambios frecuentes de decisores en diversas instancias Diversidad de intereses ( por sectores, niveles de gobierno, etc.) Tendencia a eludir responsabilidades Privilegio en el manejo de informacin, no obstante incremento de transparencia Posible influencia poltica en mbito jurisdiccional Diversas consideraciones para la determinar quien ejercer la defensa Necesidad de que se cuente con instancias de solucin de controversias de calidad Mayores posibilidades de diferir o dilatar el cumplimiento de sentencias o laudos (legislacin presupuestal, etc.)

    41. Nueva legislacin arbitral en Amrica Latina y Tratados Internacionales, base tcnica para la solucin de controversias, tendencia a la homogenizacin (UNCITRAL, ICSID, Conv. NY.) la clave est en los aos noventala clave est en los aos noventa

    42. Inversin y Arbitraje Nuevos estndares que superan la inmunidad soberana En el ao 2005 se celebraron 162 Acuerdos Internacionales de Inversiones; en adelante: AIIs (TLCs, BITs y otros). El nmero total acumulado de stos AIIs para el mismo ao, asciende ya a 5,500.[1] La cifra total de BITs se elev a 2,676 al final del ao 2008. La jurisprudencia arbitral producida en el campo de los AIIs no es ajena a la estructura jurdica de la responsabilidad internacional de los Estados y del Derecho de los Tratados,[2] en el contexto de la relacin que existe entre Estados e inversionistas extranjeros. [1] UNCTAD (2006); IIA Monitor, International Investment Agreements; UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7; p. 2. [2] Cf. SHAW, Malcolm (1997); International Law. Cambridge University Press, United Kingdom, USA, Australia; p. p. 541 584.

    43. Inversin y Arbitraje La proliferacin de AIIs obedece al mayor dinamismo de los flujos de comercio e inversiones Acceso directo al arbitraje en virtud de un tratado internacional Incremento de riesgos para la actividad regulatoria de los estados Incremento de la competencia entre economas locales y regionales para captar inversin Competencia entre inversionistas para realizar sus inversiones En los aos noventa fracas polticamente el intento de la Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo OECD para contar con un Tratado Multilateral en materia de Inversiones; Consecuencia: Solucin jurdica, dispersin y diversidad de AIIs (BITs, captulos de inversiones en TLCs, etc.) Bilateralizacin

    44. Estructuras Jurdicas Arbitrales Multilaterales Convencin ICSID (Washington) 1966, 22 pases de Amrica Latina El no de TokioEl no de Tokio

    45. Estructuras Jurdicas Arbitrales Multilaterales Convencin de Nueva York de 1958, 27 pases de Amrica y el Caribe Debe tenerse en cuenta que no obstante la negativa de los pases de A.Latina, el proceso comienza a revertir paulatinamente y se procede a la ratificacin de una serie de tratados internacionales. N.Y, ICSID, los TBIS (Argentina fue el primer pas de A.Latina en ratificar uno con EE.UU.) En tiempos de la ltima descolonizacin! En los noventa, los TBIS se quintuplicaron de 384 a 1857 Hoy los estados son los que ratifican tratados internacionales y contribuyen a ordenar el arbitraje en el mundo; elementos ordenadores directos, elementos ordenadores indirectos Rol de UNCITRAL. Elementos ordenadores directos de carcter internacional: TBIS, TLC, captulos de inversiones, Nacionales: leyes, cpc, cc. Etc., incluyendo reglamentos.Debe tenerse en cuenta que no obstante la negativa de los pases de A.Latina, el proceso comienza a revertir paulatinamente y se procede a la ratificacin de una serie de tratados internacionales. N.Y, ICSID, los TBIS (Argentina fue el primer pas de A.Latina en ratificar uno con EE.UU.) En tiempos de la ltima descolonizacin! En los noventa, los TBIS se quintuplicaron de 384 a 1857 Hoy los estados son los que ratifican tratados internacionales y contribuyen a ordenar el arbitraje en el mundo; elementos ordenadores directos, elementos ordenadores indirectos Rol de UNCITRAL. Elementos ordenadores directos de carcter internacional: TBIS, TLC, captulos de inversiones, Nacionales: leyes, cpc, cc. Etc., incluyendo reglamentos.

    46. . Fuente: White & Case, Jonathan Hamilton, Agosto 2008 USA, SINGAPUR, CANADA, CHINA, EFTA (Suiza, Lichtenstein, Islandia, Noruega)USA, SINGAPUR, CANADA, CHINA, EFTA (Suiza, Lichtenstein, Islandia, Noruega)

    47. Conclusin Relevancia de la teora Funcionalista, enfoque restrictivo de la inmunidad soberana del Estado ante la interaccin econmico comercial Tendencia al incremento del uso del arbitraje, local e internacional con diversidad de actores Estado Estado Estado Particulares Tendencia hacia la armonizacin legislativa en diversos mbitos Hiperconstitucionalizacin patolgica del arbitraje

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