EL SECRETO BANCARIO EN TIEMPOS DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA

1. EL SECRETO BANCARIO EN TIEMPOS DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA Dr. FERNANDO R. BARRIOS MIGLIARINI fbarrios@hughes.com.uy

2. “La institución del secreto bancario (…) no podrá y no merecerá subsistir más que en tanto medio de protección de las libertades individuales” AUBERT – KERNEN – SCHÖNLE

3. UNA REALIDAD INTERNACIONAL COMPLEJA • CRISIS EN LA EUROZONA. • MODERADA RECUPERACIÓN DE EEUU. • PERSPECTIVAS INCIERTAS SOBRE EL CRECIMIENTO • ECONÓMICO A NIVEL GLOBAL. • CONVERGENCIA DE DIVERSAS CRISIS (ALIMENTARIA, • ENERGÉTICA, AMBIENTAL, IDEOLÓGICA, HEGEMÓNICA).

4. NUEVOS PARADIGMAS FISCALES EN UN ESCENARIO DE CAMBIO • CRECIENTE NECESIDAD DE RECURSOS FINANCIEROS PARA • EL CUMPLIMIENTO DE COMETIDOS PÚBLICOS. • FUGA DE LOS CONTRIBUYENTES (“disappearing taxpayers”). • NUEVAS TECNOLOGÍAS APLICADAS A LA ACTIVIDAD • BANCARIA (“Banca virtual”, “Banca sin fronteras”). • - PARAÍSOS FISCALES ¿RESPONSABLES DE LA CRISIS?

5. LAS NUEVAS REGLAS DE JUEGO • PREVENCIÓN DE LA EVASIÓN Y ANTICIPACIÓN • RESPECTO DE MANIOBRAS ELUSIVAS. • PREVENCIÓN DE SUPUESTOS DE DOBLE IMPOSICIÓN • INTERNACIONAL. • INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA A NIVEL • INTERNACIONAL COMO EJE CENTRAL.

6. ¿POR QUÉ INTERCAMBIAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA? • - COROLARIO OBLIGADO DE LA ADOPCIÓN DEL • CRITERIO DE RENTA GLOBAL O MUNDIAL. • POLÍTICA DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN • TRIBUTARIA COMO FACTOR DETERMINANTE PARA LA • TIPIFICACIÓN DE UNA JURISDICCIÓN COMO PARAÍSO • FISCAL.

7. ¿POR QUÉ INTERCAMBIAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA? • CONFECCIÓN DE LISTAS Y CALIFICACIÓN DE LAS • DISTINTAS JURISDICCIONES SEGÚN SU GRADO DE • COMPROMISO CON LOS ESTÁNDARES • INTERNACIONALES. • INSTRUMENTACIÓN DE PROCESOS DE REVISIÓN DE • LA CAPACIDAD DE LAS DISTINTAS JURISDICCIONES • PARA IMPLEMENTAR EFECTIVAMENTE LOS • REFERIDOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES.

8. ¿POR QUÉ INTERCAMBIAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA? OCDE, A Progress Report on the Jurisdictions surveyed by the OECD Global Forum in Implementing the Internationally Agreed Tax Standard (18/05/2012): La Categoría III del Report (jurisdicciones que no se han comprometido con los estándares internacionales) ha quedado vacía desde que “todas las jurisdicciones estudiadas por el Foro Global se han comprometido con los estándares internacionales acordados en materia fiscal”.

9. CAUCES JURÍDICOS PARA EL INTERCAMBIO • OPERATIVIDAD DEL INTERCAMBIO INFORMATIVO EN • VIRTUD DE DIVERSIDAD DE MECANISMOS. • DIVERSO ALCANCE EN EL SUMINISTRO INFORMATIVO • (espontáneo, automático, a solicitud, sectorial, etc.). • INCREMENTO SOSTENIDO EN LA SUSCRIPCIÓN DE • INSTRUMENTOS INTERNACIONALES TENDIENTES AL • INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA.

10. CAUCES JURÍDICOS PARA EL INTERCAMBIO CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN (CDI’s).

11. CAUCES JURÍDICOS PARA EL INTERCAMBIO ACUERDOS DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN (AII’s).

12. CAUCES JURÍDICOS PARA EL INTERCAMBIO AII’s + CDI’s.

13. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ¿QUÉ IMPLICA? Intercambio internacional de información fiscal como suministro que hace un Estado a otro u otros de informaciones (lato sensu) con relevancia fiscal. Intercambio informativo apunta a: • favorecer la correcta aplicación de los regímenes tributarios sustantivos; • evitar la pérdida de recaudación; • prevenir o reprimir los fraudes fiscales y demás maniobras ilícitas en perjuicio de los intereses fiscales; ● permitir mejores planeamientos fiscales por parte de los contribuyentes.

14. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ¿QUÉ IMPLICA? El fundamento del intercambio informativo no es otro que la tutela del interés fiscal, “el respeto al derecho a la recaudación tributaria por parte de cada Estado como pieza estable de su orden público económico” (BUSTAMANTE ESQUIVIAS). Intercambio informativo queda comprendido en el concepto más amplio de asistencia mutua (lato sensu) entre las distintas Administraciones Fiscales.

15. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ¿QUÉ IMPLICA? • INFORMACIÓN QUE DEBE PROPORCIONARSE ES • AQUELLA “PREVISIBLEMENTE RELEVANTE”. • LA “PREVISIBLE RELEVANCIA” ATAÑE A LA: • • Determinación, liquidación y recaudación de impuestos; • • Cobro y ejecución de reclamaciones tributarias; • • Investigación y/o enjuiciamiento en casos de índole • tributaria.

16. GARANTÍAS EN EL INTERCAMBIO INFORMATIVO • CDI’s Y AII’s PRESENTAN UNA NATURALEZA DUAL. • GARANTÍAS EN DERREDOR DEL INTERCAMBIO: • • Principio de autonomía procedimental; • • Vigencia de los derechos y garantías reconocidas por la • legislación o práctica administrativa; • • Exigencia de solicitudes debidamente fundadas; • • Proscripción de las expediciones de pesca (fishing expeditions); • • Secreto tributario internacional.

17. LÍMITES AL INTERCAMBIODE INFORMACIÓN • DENEGACIÓN FACULTATIVA DE UNA SOLICITUD: • • Cuando suponga la obtención de información que la Parte • Requirente no podría obtener en virtud de su propia legislación; • • Cuando implique revelar secretos profesionales, comerciales, • empresariales o industriales; • • Cuando la comunicación sea contraria al orden público • (ordre public). • • Cuando la misma tenga como finalidad la aplicación de una • disposición de su Derecho Tributario que resulte discriminatoria • respecto de un nacional de la Parte Requerida.

18. LÍMITES AL INTERCAMBIODE INFORMACIÓN • COMENTARIOS A LOS MODELOS BUSCAN RESTRINGIR • EL ALCANCE INTERPRETATIVO DE LAS DISTINTAS • CAUSALES DENEGATORIAS. • SECRETO BANCARIO NO CONSTITUYE EN LOS • MODELOS NI EN LOS TEXTOS QUE LOS TOMAN COMO • REFERENCIA UN LÍMITE PARA LA PROCEDENCIA DEL • INTERCAMBIO INFORMATIVO.

19. EL SECRETO BANCARIOANTE EL G20 Y LA OCDE - CUMBRES DEL 2009 (WASHINGTON, LONDRES, PITTSBURGH) TRAZAN LAS POLÍTICAS ECONÓMICAS DE GOBERNANZA GLOBAL. - CUMBRE DE LONDRES: “LA ERA DEL SECRETO BANCARIO HA TERMINADO”.

20. EL SECRETO BANCARIOANTE EL G20 Y LA OCDE - LA OCDE DESDE HACE DÉCADAS VIENE REFIRIÉNDOSE AL SECRETO BANCARIO: ● Taxation and the Abuse of Bank Secrecy (1985). ● Globalisation of Financial Markets and the Tax Treatment of Income and Capital (1995). ● Harmful Tax Competititon: An Emerging Global Issue (1998). ● Improving Access to Bank Information for Tax Purposes (2000). ● The Era of Bank Secrecy is Over (2011).

21. EL SECRETO BANCARIOANTE EL G20 Y LA OCDE Improving Access…, Chpt. I, § 1: Secreto Bancario cumple un legítimo rol en la protección de la confidencialidad de los asuntos financieros de personas físicas y empresas. - PARADOJA DE LA OCDE: RECONOCE LA IMPORTANCIA DEL SECRETO BANCARIO PERO AL MISMO TIEMPO ABOGA EN LOS HECHOS POR SU SUPRESIÓN. - INTERÉS DE LOS FISCOS EN LA INFORMACION BANCARIA COMO SUPUESTO INDISCUTIBLE.

22. EL SECRETO BANCARIO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MODELO DE ACUERDO OCDE (2002): Art. 5 ap. 4°:“(Intercambio de información previo requerimiento). (…) Cada Parte contratante garantizará que, a los efectos expresados en el artículo 1 del Acuerdo, sus autoridades competentes están facultadas para obtener y proporcionar, previo requerimiento: a) información que obre en poder de bancos, otras instituciones financieras (…)”.

23. EL SECRETO BANCARIO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MODELO DE CONVENIO OCDE (2005): Art. 26 ap. 5º:“(…) En ningún caso las disposiciones del apartado 3 se interpretarán en el sentido de permitir a un Estado contratante negarse a proporcionar información únicamente porque ésta obre en poder de bancos, otras instituciones financieras (…)”. - IDÉNTICA SOLUCIÓN ESTABLECEN LOS MODELOS DE ONU (2011, Art. 26 ap. 5º) Y ESTADOS UNIDOS (1996/ 2006, Art. 26 ap. 5º).

24. EL SECRETO BANCARIO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES • DOBLE GARANTÍA EN RELACIÓN CON EL ACCESO A • LA INFORMACIÓN BANCARIA: • • Garantía positiva: obligación de los Estados de garantizar • que sus Autoridades Competentes cuentan con las • facultades o poderes jurídicos necesarios para hacerse de • la información; • • Garantía negativa: proscripción de tratar como secreto • comercial, empresarial o industrial una determinada • información por el solo hecho de hallarse en poder de • Bancos o instituciones financieras.

25. REDESCUBRIENDO EL SECRETO BANCARIO LABANCA: “un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales”. MALAGARRIGA: “la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan”. VERGARA BLANCO: “es aquella institución en virtud de la cual los bancos están obligados a mantener estricta reserva y ocultación de todos los antecedentes de sus clientes, y que hayan conocido como consecuencia de sus relaciones con éstos”.

26. REDESCUBRIENDO EL SECRETO BANCARIO • ASCENDENCIA HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN Y SU • SIGNIFICACIÓN COMPLEJA. • SECRETO BANCARIO COMO AUTÉNTICO IMPERATIVO • JURÍDICO: • • Obligación que grava a sujetos calificados; • • Traduce una obligación de carácter negativo (no hacer); • • Genera en el titular de la información un derecho a la no • divulgación de la información sin causa habilitante; • • Importa asimismo un derecho de las propias entidades • bancarias o financieras (OLIVEIRA E SOUZA).

27. LA CUESTIÓN DEL FUNDAMENTO DE LA RESERVA BANCARIA • LA CUESTIÓN DEL FUNDAMENTO COMO EL ASPECTO • MÁS CONTROVERTIDO DEL INSTITUTO. • INDAGAR SOBRE EL FUNDAMENTO DEL INSTITUTO • IMPORTA DICERNIR EL POR QUÉ DE LA OBLIGACIÓN • DE RESERVA. • MULTIPLICIDAD DE JUSTIFICACIONES: doctrina del uso • o costumbre; doctrinas contractualista y legalista; doctrina • de la buena fe; doctrina del secreto profesional; doctrina de • la protección de la actividad bancaria; etc.

28. LA INTIMIDAD ECONÓMICA COMO FUNDAMENTO DE LA RESERVA • DERECHO A LA INTIMIDAD (EN SU DIMENSIÓN • PATRIMONIAL) COMO FUNDAMENTO DE LA • OBLIGACIÓN DE RESERVA BANCARIA. • TUTELA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL DEL • DERECHO A LA INTIMIDAD. • EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE INTIMIDAD: • • De categoría social-cultural-histórica a derecho; • • De mero derecho de defensa a un derecho al control de • las informaciones que atañen o interesan al individuo.

29. LA INTIMIDAD ECONÓMICA COMO FUNDAMENTO DE LA RESERVA • DERECHO A LA INTIMIDAD ECONÓMICA Y SU • RECEPCIÓN EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA. • SENTENCIA Nº 110/1984 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: luego de reconocer la existencia de un derecho general a la intimidad personal, admite su proyección sobre distintos ámbitos de actuación del individuo, lo que da lugar a “derechos sectoriales o especiales de intimidad”. • KOSTORIS: el secreto bancario tiende a garantizar “el derecho del individuo a ser el árbitro, salvo eventual obligación de la ley, de establecer si divulga, comunica o entrega noticias a terceros, resguardando su propia esfera patrimonial”.

30. EL “DESPOTISMO BANCARIO” Y LA DEFENSA DE LA INTIMIDAD • OMNIPRESENCIA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA EN LA • ECONOMÍA CONTEMPORÁNEA. • CRECIENTE PODER CONCENTRADO EN LOS BANCOS, • DEPOSITARIOS DE UN GRAN CAUDAL DE • INFORMACIÓN RESPECTO DE CLIENTES Y SUS • NEGOCIOS. EL “DESPOTISMO BANCARIO”(D´ORS). • JUSTIFICACIÓN DE LA TUTELA DE LA INTIMIDAD • PATRIMONIAL EN EL ESCENARIO ECONÓMICO ACTUAL.

31. LOS LÍMITES DE LA INTIMIDAD • INEXISTENCIA DE DERECHOS ABSOLUTOS (VIDAL GIL). • IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS COMO • PRINCIPIO BASE DE LOS MODERNOS SISTEMAS • TRIBUTARIOS Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. • LIMITACIONES AL DERECHO DE INTIMIDAD Y • HABILITACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA • BANCARIA. • NECESIDAD DE PROCURAR UNA MÍNIMA INTERVENCIÓN • O AFECTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO COMPROMETIDO.

32. GARANTÍAS EN DERREDOR DEL LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA • PREVISIONES JURÍDICAS HABILITANTES DEL • LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO NO • SUPONEN ACORDAR UN PRIVILEGIUM FISCI. • DEBEN RESPETARSE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS • RECONOCIDAS A LAS PERSONAS POR LA • LEGISLACIÓN O LA PRÁCTICA ADMINISTRATIVA. • LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA BANCARIA Y • PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PROCEDIMENTAL.

33. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY - FLEXIBILIZACIÓN DEL SECRETO BANCARIO (LEYES N° 18.083 Y 18.718): deja de ser oponible a la Administración Fiscal en ciertas circunstancias. - DGI CUENTA CON FACULTAD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN BANCARIA (art. 54 Ley N° 18.083 en redacción dada por el art. 15 de la Ley Nº 18.718).

34. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO AL ACCESO A LOS ÓRGANOS JUDICIALES (Decreto N° 282/11): ● A los efectos descritos en el Decreto, previo a la solicitud judicial se debe conferir vista al contribuyente titular de la información de los motivos que fundan el requerimiento por un plazo de cinco días hábiles.

35. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY ● El contribuyente puede adoptar las siguientes actitudes: - accede a otorgar la autorización, y en tal caso debe celebrar un Acuerdo de Levantamiento Voluntario del Secreto Bancario; - no accede a otorgar la autorización; - no accede a otorgar la autorización y formula descargos.

36. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY ● De no recabarse la autorización expresa del contribuyente y/o habiendo transcurrido el término de los cinco días hábiles, la DGI queda facultada para efectuar la solicitud de levantamiento del secreto bancario ante el órgano judicial (en el marco de convenios de intercambio de información, la solicitud debe ser formulada por la Administración en un plazo de diez días hábiles). ● Ya en la órbita judicial la Administración Tributaria debe presentar su solicitud indicando la entidad requirente así como los antecedentes y fundamentos que permitan ponderar la pertinencia de la solicitud.

37. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY ● El levantamiento (judicial) del secreto bancario tramita por la vía de los incidentes fuera de audiencia (art. 321 CGP), con las siguientes notas particulares: - la providencia que confiere traslado de la demanda debe notificarse en un plazo de tres días hábiles a contar de su dictado; - la audiencia (de celebrarse la misma) deberá realizarse en un plazo máximo de treinta días a contar de la contestación de la demanda o del vencimiento del plazo para ello.

38. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY ● La sentencia que resuelve el incidente es susceptible de apelación con efecto suspensivo (lo que garantiza los derechos del eventual afectado). ● La remisión del expediente al superior procesal debe realizarse en un plazo no mayor a cinco días hábiles, y la resolución del recurso deberá tener lugar dentro de los treinta días siguientes a la recepción de los autos. ● La sentencia de segunda instancia no admite recurso alguno.

39. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY ● Ejecutoriada la sentencia el Banco Central del Uruguay debe cumplir el mandato judicial en un plazo de cinco días hábiles, notificando a las entidades del sistema financiero. ● Las entidades comprendidas en los arts. 1º y 2º del DL 15.322 deben remitir la información al BCU en un plazo de quince días hábiles desde su notificación. ● Finalmente, el Banco Central proporciona la información a la DGI en un plazo de cinco días hábiles.

40. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY

41. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO EN URUGUAY

42. SECRETO BANCARIO E INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ¿ENEMIGOS IRRECONCILIABLES? • ¿EL SECRETO BANCARIO HA MUERTO? ¿LA ERA DEL • SECRETO BANCARIO HA TERMINADO? • NECESIDAD DE VOLVER LA MIRADA HACIA LOS • VALORES INHERENTES A LA PERSONALIDAD • HUMANA QUE EL SECRETO BANCARIO DESDE • ANTAÑO HA SABIDO PROTEGER. • - INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN DENTRO DEL • MARCO DE LA LEGALIDAD.

43. MUCHAS GRACIAS Dr. FERNANDO R. BARRIOS MIGLIARINI fbarrios@hughes.com.uy