Dosimetria da Pena (...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)

1. Dosimetria da Pena(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) Prof. Vilmar Antonio da Silva

2. Critério Trifásico de Fixação da PenaArt. 68 do Código penal • primeira fase: análise das circunstâncias judiciais • circunstâncias constantes do art. 59 do CP. • Ao final da primeira fase é fixada a pena-base. • segunda fase: análise das circunstâncias legais • circunstâncias agravantesou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP • ao final fixa-se a pena provisória • terceira fase: análise das causas de aumento ou diminuição de pena, • encontradas na parte geral e parte especial • São expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc) • a pena resultante deste processo será a pena final 1 2 3

3. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • análise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais • Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada • sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade • Situações possíveis: • Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal • circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado • Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato • não podem ser valorados negativamente quando integrar: • definição típica • quando caracterizar circunstância agravante • causa especial de aumento de pena. • Valor quântico para cada circunstância: • Não há disposição legal • Jurisprudência • 1/6 da pena mínima in abstrato • Majora ou reduz,apenas, dentro dos limites legais

4. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Culpabilidade do sentenciado • dimensionara culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal • Dois dos elementos da culpabilidade: • o potencial conhecimento da ilicitude • a exigibilidade de conduta diversa • É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar oplus da conduta típica • Expressões utilizadas em sentenças • o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que faz • estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo • Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais expressões não autorizam a exasperação da pena base

5. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Antecedentes - somente fatos anteriores à prática do delito • a condição de reincidente do sentenciado não configura - a reincidência deve ser sopesada na segunda etapadosimétrica, por constituir circunstância agravante (art. 61, I, do CP).

6. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Conduta Social • Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedadeem que está integrado • não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal • Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico das classes sociais mais abastadas • Destaca-se, para análise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso • analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável • Não bastam meras conjecturas • É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc, • Demonstração de um comportamento habitual. • fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é sempre permanente.

7. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Personalidade • índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo • "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má“ • tecnicamente, nada informam • É necessário fundamento baseado no conjunto probatório • Elementos para valoração: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu •  Não havendo, elementos suficientes não deve, o juiz, hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância

8. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Dos motivos • constituem a fonte propulsora da vontade criminosa • Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa • médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável • agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. • furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto • Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado

9. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Das circunstâncias • elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. • Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso • é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. • é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que não configure arrependimento eficaz)

10. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Das conseqüências • avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares • material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica • o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais • não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida • o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa, o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira.

11. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Do comportamento da vítima • Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984 • é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. • Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, • essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena

12. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Algumas condutas da vítima: • vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente • injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena • a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP). • Túlio Lima Vianna: • não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato" • Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro • conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo".

13. 2 • Segunda faseCircunstâncias legais- Arts. 61 e segsAgravantes e atenuantes

14. Segundafase • circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal • Segundo Guilherme de Souza Nucci, • o ideal é acrescentar ou diminuir 1/6 para cada circunstância identificada. É cabível a compensação entre agravantes e atenuantes. • Não majora a pena acima do máximo legal

15. circunstâncias agravantes • I – Reincidência. • Somente será reincidente aquele indivíduo que já praticou algum crime que transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em país estrangeiro, caso essa reincidencia já tenha sido usada na primeira fase, não poderá ser admitida na segunda fase. • Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extinção de sua última pena, o agente é considerado primário, embora não tenha bons antecedentes. • Ë necessário a juntada de certidão cartorária que comprove a condenação anterior.

16. circunstâncias agravantes • II - Motivo fútil ou torpe. • O motivo fútil é aquele desproporcional, o pretexto para a prática do crime é banal, já o motivo torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral. • A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo não pode ser considerada motivo fútil, pois nem mesmo havia um motivo, o ciúme também não é considerado motivo fútil.

17. circunstâncias agravantes • III - Facilitar ou assegurar a ocultação, impunibilidade ou vantagem de outro crime. • Essa agravante é utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime. • Não há necessidade que o crime fim chegue a ser cometido.

18. circunstâncias agravantes • IV - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima • Nesse inciso o legislador quis agravar a situação daqueles que covardemente dificultaram a defesa da vítima. • Traição: esse é o ápice da deslealdade, a vítima é surpreendida pelo agente, pessoa na qual depositava confiança. Divide-se em material, que é o ato de golpear alguém pelas costas e pode ser moral que é ocultar a intenção crimosa. • Emboscada é o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para alguém, esperar a pessoa passar para atacá-la com a surpresa dificulta sua defesa. • Dissimulação é quando o agente finge ser uma pessoa que realmente não é, apenas para ganhar a confiança da vítima, engana a vítima, despistando sua vontade hostil. • Se enquadram nesse inciso também todos os meios astutos que surpreendam o ofendido.

19. circunstâncias agravantes • V - Meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum. • Os meios insidiosos são aqueles camuflados, que nem a vítima percebe que está sendo atacada, quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a defesa da vítima, deve ser analisado casuísticamente. • Os cruéis são aqueles que causam a vítima um sofrimento maior do que o necessário, prolongam o tempo de sua agonia, etc. • Já o perigo comum, é quando aquela conduta além de causar dano a vítima, poderia ter causado danos a terceiros, coloca em perigo várias pessoas.

20. circunstâncias agravantes • VI - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjugue. • O legislador teve a intenção de proteger ainda mais as relações familiares, agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se • Nesse caso, maior insesibilidade moral do agente são relações que pressupõe carinho, afeto e amizade. • Nesse dispositivo descarta-se as relações de afinidade tais como pai ou mãe de criação, concubinos ou companheiros. • É importante salientar que para a aplicação dessa agravante se faz necessário a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco.

21. circunstâncias agravantes • VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. • Pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de hierarquia eclesiástica, não abrangendo funções públicas. • Relações domésticas: são as relações entre indivíduos da mesma família, criados e patrões, aquelas pessoas presentes no âmbito familiar. • Coabitação: são aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja por pouco tempo, exemplo pensão. • Hospitalidade: a expressão indica a estada de alguém na casa alheia sem que seja caso de coabitação, uma visita por exemplo.

22. circunstâncias agravantes • VIII - Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão. • O agente deve exercer cargo, ofício, ministério ou profissão, vindo a praticar o delito com o abuso de poder ou violação de abrigações inerentes a sua atividade. • Cargo ou ofício: devem ser necessariamente públicos. • Profissão: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistência. • Ministério: pressupõe uma atividade religiosa. • É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65, não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condição para a prática do crime, exemplo: quando uma autoridade constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alínea g.

23. circunstâncias agravantes • IX - Cometer crime contra criança velho ou enfermo • - Criança - Alguns doutrinadores falam sete anos, outros falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da criança e do adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referências feitas no Código Penal, que possuem maior proteção. • Pessoa velha = idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003. • Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que está debilitada, biologicamente falando, porém existem outras correntes que consideram a idade cronológica, essa é a corrente mais utilizada nos dias de hoje. • Enfermo - Deficiente - os deficientes físicos, cegos e os paraplégicos também. • Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condições, não se justifica a agravante. • Mulher grávida: nos casos de crimes contra mulher grávida é importante falarmos de alguns pontos: • * é aplicável a qualquer crime; • * admite o dolo direto e ventual; • * a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo; • * inaplicável no crime de aborto como agravante. • Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se aproveitado do estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a prática do delito.

24. circunstâncias agravantes • X – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoridade. • Quem está sob a proteção do Estado, supõe uma proteção maior e causa agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia ímpar, desafiando a segurança estatal, portanto deve ver sua pena agravada em função dessa ousadia.

25. circunstâncias agravantes • XI – Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido. • Essa agravante é nos casos que a situação não foi causada pelo agente, porém, se aproveita da situação para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a sociedade e plena falta de solidariedade.

26. circunstâncias agravantes • XII – Embriaguez preordenada. • Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para praticar o delito, atitude essa que ele não teria se tivesse sóbrio.

27. circunstâncias agravantes • Outras agravantes • Além dessas agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes especificadas no caso de concurso de pessoas, as quais estão previstas no art. 62. • Estas agravantes como já foi dito, só se aplicam no caso de concurso de pessoas, porém deve-se lembrar que aplica-se também nos casos de autoria mediata, que não é um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de mais de uma pessoa.

28. Segundafase • circunstâncias atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica • não reduz a pena abaixo do mínimo legal • Valor quântico para cada circunstância: • Não há disposição legal • Jurisprudência • 1/6 da pena mínima in abstrato • Ao final tem-se a fixação da pena provisória

29. ATENUANTES • Menoridade • Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente está na idade de 18 a 21 anos, pois considera-se que nesse período ele ainda não se encontra totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolência do juiz.

30. ATENUANTES • Senilidade • Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da sentença condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já não possui a mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alterações no seu estado psíquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece também maior benevolência do juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se também na data do reexame feito pelo tribunal.

31. ATENUANTES • Desconhecimento da lei • Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar essa atenuante, pois o art. 21 do próprio Código Penal diz que o desconhecimento da lei é inescusável, poderíamos pensar em alguém que não tenha contato nehum com a sociedade, um índio de uma tribo muito distante, existe também a possibilidade de errar quanto ao conteúdo da norma, nesse caso é mais provável que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso é a lei 5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e apresentação dos símbolos nacionais, preceitua a execução do Hino Nacional deve ser em si bemol.

32. ATENUANTES • Relevante valor social ou moral • Quando o motivo da prática do crime é o valor social, leva-se em conta interesses coletivos, não meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral já diz respeito aos interesses particulares do agente, algo que a sociedade não considera tão reprovável, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua filha.

33. ATENUANTES • O arrependimento • Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontânea vontade amenizar ou até mesmo avitar as consequências do crime, deve repara o dano antes do julgamento ou agir para diminuir as consequências do delito, deve haver sinceridade na ação, espontaniedade, conforme descrito na alínea b.

34. ATENUANTES • Coação • Aquele que é coagido a cometer um crime só que essa coação era resistível terá sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo não conseguiu, dessa forma recebe a atenuante, se a coação fosse irresistível, seria uma exclusão de culpabilidade. • Cumprimento de ordem superior • Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto é difícil o subordinado eviar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilícita.

35. ATENUANTES • Violenta emoção • A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a provocação e basta ser a influência dessa violenta emoção. • Confissão espontânea. • Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente, diante de uma autoridade competente a prática de algum ato delituoso. • Influência de multidão, em meio a tumulto • Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influência de multidão criminosa, Folladelinquente, pois entende o legislador que quando nessas circunstâncias, o agente desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no entanto que o agente criminoso não pode ter sido o provocador do tumulto.

36. ATENUANTES • O artigo 66 do Código Penal, traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa, na qual prevê uma circunstância relevante antes ou depois do crime, é uma norma extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e interpretação. • Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas casuísticamente, de acordo com cada crime. • No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo em face da confissão espontânea.

37. Terceira faseCausas de aumento ou diminuição de penaEncontradas na parte geral ou parte especial do código • Encontrarem-se dispersas no Código • parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado • parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º • são facilmente identificáveis • sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc). • Ordem de aplicação: • primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena. • a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. • Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos

38. Definição do regime inicial de cumprimento de pena • Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. • Regime integralmente fechado: art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90

39. Substituição da pena • última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal. • Os requisitos para a substituição da pena são: • 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos; • 2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; • 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); • 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.  Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena. • As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos. • As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.           

40. Substituição da pena • Notas • A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos • O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável. • A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais. • A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.