Neocostituzionalismo e teoria del diritto

1. Neocostituzionalismo e teoria del diritto

2. Costituzioni del ‘900: hanno modificato la “struttura” degli ordinamenti concetto e applicazione del diritto cambiano le categorie e gli strumenti concettuali  Superamento della concezione positivistica e legalistica del diritto

3. Costituzioni contemporanee  “doppio lato”  enabling / disabling rules rules “abilitano” / “limitano” 4 funzioni 

4. 4 funzioni: • Limitazione • Autorizzazione  pluralità di funzioni • Legittimazione  Tensione (rule of law v. rule of the people) • Integrazione  Tre aree problematiche messe in evidenza dal neocostituzionalismo  • Autorità delle costituzioni • Funzioni delle costituzioni • Interpretazione delle costituzioni

5. Teorie neocostituzionalistiche Due aspetti principali : • Un aspetto di teoria del diritto: le teorie "costituzionalistiche" negano che il diritto sia riducibile, secondo il modello positivistico, al solo diritto formalmente valido e affermano, al contrario, che esso deve includere valutazioni di correttezza "morale" basate sui principi inclusi nel sistema costituzionale che esprimono primariamente una serie di diritti "inviolabili" degli individui; • Un aspetto di tipo politico-costituzionale: sottolineano, a livello di organizzazione costituzionale, il vincolo del legislatore di fronte a questi principi di "giustizia" e il parallelo ampio ruolo del giudice per la loro applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione al legislatore e alla legge.

6. Costituzionalismo / legalismo 4 aspetti

7. Analisi teorica articolata in 3 punti: • Ruolo e valenza delle norme costituzionali  (regole/principi) • Rapporto tra diritto e morale • Interpretazione della costituzione e ruolo delle corti costituzionali Le teorie costituzionalistiche hanno evidenziato: • Struttura complessa degli ordinamenti giuridici • Connessione tra diritto e morale • Rilevanza dell’interpretazione e centralità del ruolo svolto dalle corti.

8. Regole e principi Il diritto è fatto di regole e principi  Tipologie di norme che differiscono sia per il contenuto sia per le modalità applicative:

9. diritto e morale  Tesi della connessione  Argomento empirico-descrittivo La necessità di argomentazioni morali emerge direttamente dalla pratica del diritto positivo + Argomento teorico-normativo Tipo di argomento con cui si sostiene la tesi della connessione concettuale tra diritto e morale

10. Argomento teorico-normativo  La soluzione di problemi giuridici passa attraverso il ricorso ad argomenti morali (morale razionale: idea procedurale di correttezza razionale)  Esiste un modo corretto-razionale per giungere alla soluzione

11. Teorici del neocostituzionalismo • Robert Alexy • Ronald Dworkin • Carlos Santiago Nino Ricorrono alle tipologie di argomenti indicati precedentemente: • Alexy: argomento dei principi e bilanciamento • Dworkin: argomento dei disaccordi teoretici • Nino: argomento del diritto ingiusto

12. R. Dworkin • Disaccordi teoretici: gli operatori del diritto possono essere “in disaccordo” su ciò che deve essere considerato realmente diritto" nella soluzione dei casi.  a partire dalle stesse norme si possono dare soluzioni diverse ad uno stesso problema giuridico (caso Mc Loughlin)  La scelta dipende da scelte di valore • La legittimità del diritto dipende da: • Universalizzabilità dei suoi principi • Reciprocità (a tutti sono assegnati gli stessi diritti e gli stessi doveri)

13. R. Alexy • Vi sono casi che non possono essere risolti per mera sussunzione  si deve scegliere!  in base a valori  Sono necessarie valutazioni morali • Discorso giuridico come caso particolare del discorso pratico generale (pretesa di correttezza-morale procedurale- etica del discorso)

14. C. S. Nino • Convenzionalismo concettuale: non esiste “una” definizione del diritto  Pluralità di definizioni di diritto tra cui si sceglie in relazione alle finalità e necessità del contesto del discorso (non esiste “un” concetto di diritto che sia vero mentre gli altri sono falsi)  Concetti normativi di diritto (superiori a quelli descrittivi): Sono quelli che rinviano a norme o principi o diversi da quelli che essi stessi denotano  Il diritto richiede giustificazioni che si inseriscono nel discorso pratico (contesto giustificatorio più ampio)  Liceità e necessità di concetti normativi del diritto facenti riferimento a norme o principi extragiuridici  Non insularità del discorso giuridico

15. Per interpretare il diritto occorre tener conto della sua non insularità: ricorso a considerazioni extra-giuridiche • Teorema fondamentale della filosofia del diritto: le norme giuridiche non sono ragioni sufficienti per agire se non trovano fondamento in ragioni morali (le norme non sono giuridiche se sono ingiuste sulla base della “formula di Radbruch”)  “Il diritto positivo, assistito da sanzione e forza, conserva il suo predominio […] a meno che il contrasto tra la legge positiva e la giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in quanto diritto iniquo, debba essere piegata alla GIUSTIZIA”.