Droit des compagnies, droit de la faillite et Internet Droit des affaires électroniques

1. Droit des compagnies, droit de la faillite et Internet Droit des affaires électroniques Cours 11DRT 3422 / DRT 6929 OMardi 03 avril 2007Vincent Gautrais

2. Droit des compagnies et Internet

3. Pas besoin de lois pour que la question des nouvelles technologies se pose: • EX: « Where technological advances have been made which facilitate communications and expedite the transmission of documents we see no reason why they should not be utilized. Indeed, they should be encouraged and approved » Rolling c. Williann Investments Ltd., (1989) 70 O.R. 2d 578 (C.A.)

4. Différentes utilisations possibles des technologies de l’information • Site Internet ouvert d’information (administrateur - public) • Déroulement des réunions d’administrateurs (administrateurs entre eux) • Notification d’informations (administrateur - actionnaire) • Par courriel • Par site Internet • Préparation des assemblées générales (administrateur - actionnaire) • Convocation • Élaboration de l’ordre du jour suite aux propositions des actionnaires • Participation aux assemblées générales (administrateur - actionnaire) • Retransmission au public de l’AG • Participation aux actionnaires identifiés aux débats • Vote électronique (administrateur - actionnaire)

5. Objectifs • Améliorer la communication sans affecter les droits • Améliorer la communication surtout pour les grosses entreprises • Permettre aux administrés d’avoir un meilleur contrôle sur les administrateurs • Reproduire les façons de faire « physiques »: encore le principe de la neutralité technologique • Rationaliser les coûts • Respecter certains principes déjà vus pour les valeurs mobilières • Égalité • Conseil • Connaissance des particularités des actrionnaires • Exactitude de l’information diffusée

6. Définition • Document électronique • 252.1 • Large • Permet l’automatisation (« ou par tout moyen ») • Ici, électronique vaut technologique dans L161 • Système d’information • Utilisation durant le « cycle de vie » (comparaison à 6 de L161) • Même complémentarité entre document et support • Même complémentarité entre information et document • Beaucoup de comparaisons avec L 161

7. Sources • Loi canadienne sur les sociétés par actions • Art. 252 (sur les documents électroniques) • Art 114 (réunions d’administrateurs) • Règlement sur les sociétés par actions • Art. 6 à 12 (sur les documents électroniques) • Art. 45 (sur les moyens de communication lors de l’assemblée) • Loi sur les coopératives aussi dispose d’un encadrement similaire

8. Principes directeurs • Accords des intéressés - Non discrimination à 252.3 (EX: 29 L161) • Consentement explicite • Consentement révocable • Consentement organisé par règlement • Accord de la société • Pas d’interdiction des statuts et règlements • Possibilité d’encadrement spécifique • Enlever les barrières plutôt… • Qu’offrir des guides • Ce qui n’est pas forcément anormal

9. Écrit – 252.5 LCSA • « Écrit » dans la LCSA semble présupposer « papier » • Pas de remplacement de fait • Permission (ou non interdiction) des statuts (252.4) • Critères: Accessible et consultation ultérieure • Voir l’article 6 de la CNUDCI • Idem dans toutes les lois provinciales canadiennes… • Sauf Québec et le concept d’intégrité • Critiques? • Ne permet de satisfaire que la fonction de preuve • Pas celle de forme

10. Signature(s) • Signature sécurisée (252.6) • Utilisée pour les déclarations solennelles ou sous serment • Approche du « botté en touche » comme en Europe • Mais 31 (1) de PEPIDA fait référence à un règlement qui n’existe pas • « signature électronique sécurisée » Signature électronique qui résulte de l'application de toute technologie ou de tout procédé prévu par règlement pris en vertu du paragraphe 48(1). • « signature électronique » Signature constituée d'une ou de plusieurs lettres, ou d'un ou de plusieurs caractères, nombres ou autres symboles sous forme numérique incorporée, jointe ou associée à un document électronique. • Signatures autres (252.7) • Propre à l’utilisateur; • Utilisée pour signer; • Permet d’identifier la personne.

11. Transmission • Peut se faire par courriel (7 règlement LCSA) • Peut se faire en notifiant l’existence d’un site Internet (7 règlement LCSA) • Présomption de transmission (11 règlement LCSA) • Perte de contrôle • Quitte le système d’exploitation • Présomption de réception (12 règlement LCSA) • Saisi par le système d’exploitation désigné par le destinataire Lorsque l’avis de notification est accessible par le destinataire

12. Site Internet ouvert d’information (administrateur - public) • Exactitude de l’information intégrité • Dater et horodater les documents mis en ligne irrévocabilité • Rendre toute l’information accessible disponibilité • Identifier ce qui est public et ce qui ne l’est pas confidentialité • S’assurer que l’information provient bien de • la bonne personne irrévocabilité

13. Réunion des administrateurs • 114 LCSA: « … en tout lieu ». (présuppose présence physique) • Mais approbation par les administrateurs absents des délibérations de l’assemblée des administrateurs (114(4)a)) • Par tout autre moyen • Notamment électronique • Seulement pour les approbations mais pas pour le reste

14. Organisation de l’assemblée • 45 règlement LCSA • Pour l'application du paragraphe 141(3) de la Loi, le vote tenu lors d'une assemblée des actionnaires peut être effectué par des moyens de communication téléphoniques, électroniques ou autres, si le moyen utilisé permet, à la fois : • a) de recueillir les votes de façon à ce qu'ils puissent être vérifiés subséquemment; • b) de présenter à la société le résultat du vote sans toutefois qu'il ne lui soit possible de savoir quel a été le vote de chaque actionnaire ou groupe d'actionnaires. • Ne dit rien

15. Vote électronique • 54 (9) Règlement LCSA sur les procurations • (9) Si l'un des documents mentionnés aux paragraphes (1), (3) et (6) est un document électronique, les renseignements devant paraître en caractères gras répondent à cette exigence s'ils sont portés d'une quelconque façon à l'attention du destinataire. • Ne dit donc presque rien • Encadrement plus fort en France avec la Loi NRE • Statuts n’interdisent pas (différent LCSA) • Consentement • Signature • Déclaration CNIL • Possibilités de vote • Avant • Pendant • En fait, respecter le DICAI ce qui apparaît en substance dans le rapport de l’Association Nationale des Sociétés par Actions

16. Les faillites des « .com »

17. Éléments factuels • Ralentissement de l’économie en 2000 / 2002 • Consolidation des industries émergentes • Voiture: 240 au début du siècle, 40 maintenant • Contrecoup de la folie « .com » et … • Plus on monte vite… plus on descend vite • Gestion monétaire révolutionnaire • Vrai depuis mars 2000 • Presse • Causes retentissantes

18. EX: Craftshop.com • 05/2000 inscrit au chapitre 11 de la Loi sur la faillite au Delaware • Actif restant à partager entre les créanciers • Biens limités • Nom de domaine • 60 000 images • Banque de données des clients (vendue) • inventaire • Long débat sur une faillite complète ou réorganisation • Longtemps site « under construction » • Plus rien…

19. EX: Toysmart • Vraie compagnie en béton au départ • Investissements substantiels en 1997 • 2 bonnes années • 1999: investissement de $ 45 millions de Disney • Noël 1999 décevant (mais visite énormes) • 4/2000 Disney s’en va • 5/2000 Chapitre 11 • Bilan • 200 employés à la porte • $ 21 millions de fournisseurs impayés • Actifs • Biens tangibles $ 5 millions • Propriété intellectuelle • Liste de 250 000 clients • Problème de cette liste • Données sensibles • Contraire à la politique de vie privée • Label Trustee

20. Toysmart (2) • Action du FTC le 10 juillet 2000 • Federal Trade Commission Act • Clildren Online Privacy Protection Act (COPPA) • Règlement le 21 juillet 2000 • Vente seulement à « a qualified buyer who would agree to abide by Toysmart.com privacy policy. If the purchaser intended to alter the use or ownership of the database, it would be required to give prior notice and to obtain customer consent. » • Si pas de vente dans les 12 mois, destruction • Recours contre le règlement • Toysmart retire la banque de données • Une cour fédérale refuse de statuer sur la validité du règlement (car pas encore d’acheteur) • Rachat par Disney pour destruction

21. Les actifs possibles • Nom de domaine • Le site web • Les licences • La vie privée • Les données stockées

22. Nom de domaine • Interrogations quant à son statut • Kremen c. Cohen (NSI défendeur) • Jugement interlocutoire de NSI pour s’enlever comme défendeur (accordé) • Accordée • Pas de rôle de fiduciaire • Pas responsable (idem Lookheed) • Pas de frais d’enregistrement à l’époque • Dorer c. Arel • Vente d’un nom de domaine par un shérif • NDD pas traité comme un droit de propriété mais seulement comme « a bundle of intangible property rights » • NSI c. Umbro • NDD n’est pas considéré comme un bien tangible sujet à la loi sur les faillites • Rien au Canada (ou presque)

23. Site web • Dans « Boo.com », le site est compris comme un bien (asset) ayant une certaine valeur (trois dimensions) (fructus – usus – abusus) • Amas de droits intellectuels reliés à ces sites (mieux que le NDD) • EX: brevet d’Amazon sur les méthodes de « click » (sous réserve de la validité) • EX: technique de sécurité • Dans « Boo.com », volonté d’aller très vite (trop?) afin d’éviter la dépréciation des biens • Problème aussi des biens ayant une valeur qui sont contenu dans du « hardware » qui est loué par exemple (voire hypothéqué) • Autre obligation d’aller vite • Le bien sujet à faillite n’est pas viable sans le support d’autrui • Problème d’identifier à qui est la propriété des intangibles • Vitesse / équité

24. Liste de clients et renseignements personnels • Élément clé (bien facilement monnayable) • Vie privée versus créancier • Vente directe des RP • Vente du « hardware » qui contient l’information • PEPIDA et P-39.1 ne disent rien à ce sujet précis si ce n’est par les principes généraux • Notamment le principe de finalité qui semble être un empêchement • Projet de loi « personnel » aux US sur ce sujet (sans suite) • EX: Re Josephine V. Wilson Family Trust c. Swartz (1993) (Ontario CS) • Le plaignant est un créancier hypothécaire du défendeur • Le premier n’a pas accès aux listes de clients dans la mesure où ces RP ont été transmis dans le cadre d’une relation de confiance (lire Deborah S. Grieve) • Sorte d’hypothèse implicite de confidentialité • Cas particulier du domaine de la santé

25. Liste de clients et renseignements personnels (2) • Idem en ce qui a trait à l’article 8 de la Charte canadienne, la vie privée n’est pas considérée comme un élément de propriété • Selon le caractère sensible des RP • Balance des intérêts à déterminer….. • Quant à la sensibilité : affaire Toysrus.com • Enfant notamment • Politique claire (pas à des tiers) • Preuve montre que pas vrai • Corematrics = entreprise d’analyse économique (action en cours) • Beaucoup de doute car situation très casuistique (cas par cas)

26. EX: Boo.com • Affaire de six mois • 25 des plus grosses compagnies de e-commerce anglaises avant même la moindre vente • 125 millions de dollars investis avant la mise en ligne • Lancement du site 11/1999 • Fin du site en 5/2000 • KPMG liquidateur = US $ 380 000 • Biens tangibles mineurs • Exemple type de l’erreur « .com »

27. EX: Living.com • Chapitre 11 • Situation intermédiaires • Politique de vie privée qui empêche la cession • Notification aux intéressés • Ceci ne vaut que pour les noms et adresses • les données plus sensibles sont détruites • Débat sur la notion de propriété