Il procedimento amministrativo

1. Il procedimento amministrativo Dott. Giorgio Vizzari

2. Definizione di Pubblica Amministrazione In senso oggettivo: “amministrazione” significa cura di interessi (pubblici), perseguimento degli stessi. In senso soggettivo: organizzazione amministrativa.

3. Nozione di Diritto Amministrativo • Il Diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione: insieme di norme di diritto speciale che regolano l’attività e l’organizzazione amministrativa, ed i rapporti tra la p.a. e gli altri soggetti dell’ordinamento.

4. Si badi: non tutti i rapporti instaurati dalle pubbliche amministrazioni sono regolati dal diritto amministrativo. • Anzi al contrario, sempre maggiore importanza assumono quelle azioni amministrative regolate dal diritto privato (art. 1, c. 1 bis l. 241\90). • oggi, esclusivamente nel contesto di una categoria ben definita di rapporti la P.A. opera nell’esercizio del pubblico potere e la disciplina del rapporto stesso è dettata dal diritto amministrativo: i “rapporti autoritativi”.

5. I “rapporti autoritativi” I “rapporti autoritativi” rappresentano il proprium in senso tradizionale del diritto amministrativo e consistono in quei rapporti nei quali parte necessaria è una P.A., la quale agisce esercitando il pubblico potere, in veste di autorità, ossia imponendo unilateralmente la sua volontà.

6. Esempio: compravendita in diritto privato, da un lato; espropriazione, dall’altro. • La compravendita si perfeziona (tra l’altro) attraverso l’accordo tra le parti, l’unico modo per giungere alla conclusione del contratto (uno degli elementi necessari) è, quindi, il mutuo consenso. • Nell’espropriazione, invece, quel consenso non rileva: è, infatti, la PA ad imporre la propria volontà unilateralmente (e questa è la maggiore implicazione del potere pubblico), ovviamente, in vista del perseguimento dell’interesse pubblico.

7. Mutano i caratteri concreti del rapporto: nel caso di diritto privato, si è in un rapporto paritario, le due situazioni stanno sullo stesso livello giuridico. Nel secondo esempio, quello dell’espropriazione, invece, vi è la posizione della P.A. che agisce in veste di autorità, che “impone” la sua volontà (seppur con qualche correttivo, oggi, di natura partecipativa). Fulcro, dunque, del diritto amministrativo è proprio il rapporto autoritativo e la sua disciplina giuridica.

8. Rapporti autoritativi Esercizio di “potere amministrativo” Procedimento amministrativo

9. Definizione di procedimento amministrativo Il procedimento amministrativo è la serie di atti e di operazioni, tra loro coordinati ed integrati, e rivolti ad uno scopo, che è quello dell’emanazione di un provvedimento amministrativo volto alla cura degli interessi indicati dalla legge.

10. Caratteri del procedimento • Il fondamentale nesso teleologico con il provvedimento amministrativo; • La riconduzione dell’azione amministrativa entro gli schemi previsti dalla legge (principio di legalità); • Provvedimento; Legge; Sentenza: tutti provvedimenti espressione di Pubblici Poteri, che non “irrompono” nella realtà; • La “regola del procedimento”; la tutela e la comparazione di interessi.

11. Il procedimento amministrativo nella dottrina tradizionale Costruzione teorica relativamente recente: • SANDULLI: concezione formale del “procedimento-fattispecie”, svincolata dal provvedimento finale. • BENVENUTI: procedimento come “sede per un confronto dialettico degli interessi coinvolti dal provvedimento” (“procedimento-partecipazione”). • NIGRO: concezione “paragiurisdizionale” di tutela degli interessi coinvolti (“procedimento-garanzia”). Sandulli, per primo, ci spiega “cos’è”; la dottrina successiva ci dirà “a cosa serve”.

12. Art. 97, c. 1 della Costituzione: LE BASI NORMATIVE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

13. LEGGE 7 AGOSTO 1990 n. 241 • Legge “breve” SUL (e non “DEL”) Procedimento – Riformata di recente da due importanti Leggi: • L. 11 febbraio 2005 n. 15; • L. 14 maggio 2005 n. 80. Questioni rilevanti: • Problema della “codificazione”; • “Minimo comune denominatore” nella disciplina dei rapporti tra p.a. e cittadino; • Rapporto con la normativa regionale.

14. Principi generali dell'attività amministrativa Art. 1. 1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario. Segue…

15. Principi generali dell'attività amministrativa (segue da: Art. 1) 1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. 1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1. 2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

16. Il Buon andamento (art. 97 Cost.) • Secondo la dottrina (F. MANGANARO) questo principio, giuridicizzato attraverso le norme sulla semplificazione, consente ed esige che la difformità dalla “regola procedimentale” venga differentemente valutata, secondo il tipo di regola violata e sempre considerando se l’inosservanza può condizionare il perseguimento dell’obiettivo dell’azione amministrativa. • Distinzione tra l’interesse pubblico alla legalità dell’azione amministrativa e l’interesse pubblico concreto alla decisione corretta (F. Manganaro).

17. Economicità, efficacia, efficienza Il buon andamento, operativamente, si traduce nei criteri di: economicità; efficacia; efficienza. ECONOMICITA’: secondo cui, il conseguimento degli obiettivi dell’azione avviene con il minor dispendio possibile di mezzi/risorse personali, finanziari e procedimentali. L’economicità si correla anche al principio di “non aggravamento” del procedimento. Continua

18. EFFICACIA: Rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti, idoneità a conseguire questi ultimi. EFFICIENZA: Rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti. Di fondamentale importanza anche i principi di: PUBBLICITA’ E TRASPARENZA (v. diritto d’accesso infra).

19. Uso della telematica Art. 3-bis 1. Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l'uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati.

20. La ragionevolezza • Rilievo primario del principio di ragionevolezza, come clausola generale dell’azione amministrativa: la ragionevolezza (logicità, proporzionalità, congruità della funzione) in sostanza è il tramite tra le fonti e la realtà. • Discrezionalità amministrativa(F. Cammeo la definiva come “l’intuito del buon funzionario”: un fenomeno intellettivo, un processo psicologico, della persona fisica agente in funzione di rappresentante dello Stato).

21. Principio dell’affidamento Impone un bilanciamento, argomentato e logico, tra l’interesse pubblico perseguito dalla P.A. e gli interessi privati coinvolti dal provvedimento. Tutela delle legittime aspettative del cittadino in buona fede al mantenimento di taluni effetti.

22. Rapporti tra legge sul procedimento e leggi settoriali - per ogni procedimento: L. 241, principi generali (dottrina e giurisprudenza), legge specifica del singolo procedimento; - criterio di sussidiarietà della L. 241, come legge generale “di garanzia minima” (essa “aggiunge” e non toglie garanzie);

23. Fasi del procedimento 1) Preparatoria (o di iniziativa) 2) Istruttoria 3) Decisoria 4) Integrativa dell’efficacia (eventuale)

24. Atti endoprocedimentali Tra i due estremi del procedimento - l’iniziativa da un lato e l’integrazione dell’efficacia, ove prevista, o l’emanazione del provvedimento finale, dall’altro – trovano posto i c.d. ATTI ENDOPROCEDIMENTALI – Questi atti non soltanto generano l’impulso alla progressione del procedimento, ma contribuiscono altresì a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale Esempi di atti endoprocedimentali: Pareri, valutazioni tecniche, osservazioni e memorie presentate dai privati.

25. La conoscenza delle fasi del procedimento e degli atti infra-procedimentali rileva anche perché l’illegittimità di uno degli atti del procedimento, di regola, determina l’illegittimità in via derivata del provvedimento finale (salva l’applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90).

26. Fase dell’iniziativa Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere atto di parte, ovvero d’ufficio. L’iniziativa ad istanza di parte è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato (istanza) oppure da un soggetto pubblico (proposta o richiesta) diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere. Gli atti di iniziativa (semplici o complessi) sono tipizzati in via normativa (spesso sono previsti in via regolamentare dei modelli di domanda). La “comunicazione d’avvio” (art. 7) rientra in questa fase.

27. Fase dell’iniziativa • L’OBBLIGO DI PROCEDERE E DI PROVVEDERE (ART. 2) E MERE DENUNCE. • INTERESSANTE IL RICHIAMO ALL’INDENNIZZO PREVISTO DALLA L. 59/1997 (ORMAI ABROGATO) IN CASO DI MANCATO RISPETTO DEL TERMINE PER PROVVEDERE.

28. Istruttoria Procedimentale • L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento e all’acquisizione e valutazione degli interessi in gioco [n.b.: “fatti” sono eventi o situazioni; “interessi” sono aspirazioni a beni della vita]. • L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento. All’art. 6, è previsto tra gli obblighi di tale soggetto, quello appunto di curare “l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria ”. • La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna, la quale avviene attraverso l’istruttoria.

29. ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE Quando tratteremo della motivazione dei provvedimenti amministrativi scopriremo l’importante collegamento che la legge pone tra il dovere di motivare la scelta provvedimentale e le risultanze dell’istruttoria. È nella fase istruttoria che si realizza, secondo Nigro, l’equilibrio tra “principio burocratico” e “principio partecipativo”.

30. Fase decisoria Completata l’istruttoria il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del provvedimento. Il procedimento può peraltro concludersi anche con atti differenti (accordi), ovvero addirittura con un mero fatto (il c.d. silenzio).

31. La fase (eventuale) Integrativa dell’efficacia. Il provvedimento può essere “perfetto” (cioè completo di tutti gli elementi prescritti per la sua esistenza) ma non ancora efficace. A tal fine, potrebbero ancora occorrere alcuni atti e/o operazioni che condizionano appunto l’efficacia del provvedimento, p.es.: • Talune forme di pubblicità; • Atti di adesione dei privati, quando richiesti (accettazione di un atto favorevole); • Atti di controllo.

32. Conclusione del procedimento Art. 2. 1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlomediante l'adozione di un provvedimento espresso. Continua

33. 2. Con uno o più regolamenti [governativi] adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall'inizio di ufficio del procedimentoo dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. Continua

34. 3. Qualora non si provveda ai sensi del comma 2, il termine è di novanta giorni. 4. Nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l'adozione di un provvedimento l'acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini di cui ai commi 2 e 3 sono sospesi fino all'acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. I termini di cui ai commi 2 e 3 possono essere altresì sospesi, per una sola volta, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'articolo 14, comma 2. Continua

35. 5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

36. Iniziativa ad istanza di parte Dovere di concludere il procedimento Termine (oggi 90 giorni in via residuale) Provvedimento espresso o Silenzio significativo (assenso o diniego). SILENZIO INADEMPIMENTO

37. SILENZIO DELLA P.A. Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione. Si distingue il SILENZIO in: • SIGNIFICATIVO (assenso o diniego); • INADEMPIMENTO; • DEVOLUTIVO.

38. IL Silenzio c.d. SIGNIFICATIVO In questo caso l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole. (SILENZIO ASSENSO) o di diniego (SILENZIO DINIEGO) a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo.

39. IL SILENZIO ASSENSO è oggi la regola nel nostro ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte, pur se temperata da una serie di importanti eccezioni.

40. Art. 20 (Silenzio assenso)così sostituito dall'art. 3, c. 6-ter, L. 80 del 2005 1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del co. 2. 2. L'amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati. Continua

41. 3. Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. Continua

42. Il silenzio devolutivo: a seguito dell’inerzia, si verifica uno spostamento funzionale della competenza all’adozione dell’atto. È frequente nei rapporti tra amministrazioni (p.es.: allorquando l’atto richiesto non venga adottato nei termini previsti e la competenza si sposta in capo ad un altro soggetto; ovvero, nei casi previsti, allorquando l’amministrazione procedente può farne a meno)

43. Art. 19 (Dichiarazione di inizio attività)(articolo così sostituito dall'articolo 3, comma 1, legge n. 80 del 2005) - Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limiteè sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni; - L'amministrazione competente può richiedere informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità soltanto qualora non siano attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non siano direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Continua

44. ECCEZIONI(analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso) Sono esclusi dall’applicazione della D.I.A. gli atti relativi: alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente, nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria. Continua

45. 2. L'attività oggetto della dichiarazione può essere iniziata decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all'amministrazione competente. Contestualmente all'inizio dell'attività, l'interessato ne dà comunicazione all'amministrazione competente. 3. L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza delle condizioni, modalità e fatti legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 2, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. Continua

46. 4. È fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Nei casi in cui la legge prevede l'acquisizione di pareri di organi o enti appositi, il termine per l'adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti sono sospesi, fino all'acquisizione dei pareri, fino a un massimo di trenta giorni, scaduti i quali l'amministrazione può adottare i propri provvedimenti indipendentemente dall'acquisizione del parere. Della sospensione è data comunicazione all'interessato. 5. Ogni controversia relativa all'applicazione dei commi 1, 2 e 3 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

47. SILENZIO INADEMPIMENTO In tali ipotesi, a fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento (ed oggi senza necessità di ulteriori diffide) si forma il silenzio inadempimento: mera inerzia (“insignificante” e che non produce alcun effetto giuridico)

48. SILENZIO INADEMPIMENTO Rimedio: • Ricorso avverso il silenzio (rito speciale, art. 2 l. 205/2000 ed art. 2 l. 241/1990); • Possibile emanazione del provvedimento (richiesto e non ottenuto) da parte di un Commissario ad acta, all’uopo nominato dal “Giudice del silenzio”.

49. Omissione o Colpevole ritardo nell’emanazione di atti amministrativi: • Possibile illecito disciplinare a carico del dipendente; • Eventuale responsabilità civile a carico dell’impiegato/agente però solo per dolo o colpa grave (ex art. 25 D.P.R. n. 3/57 - T.U. impiegati civili dello Stato). Il privato può chiedere il risarcimento del danno ingiustamente patito per l’omissione o il ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato fosse tenuto per legge o per regolamento. L’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza deve notificare una diffida all’amministrazione (tramite ufficiale giudiziario) e all’impiegato, e decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida può proporre l’azione volta al risarcimento del danno.

50. Va ricordato che in diritto penale: L’art. 328, c. 2 Cod. pen. stabilisce che: “il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 euro. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.”