LES STRATEGIES JURIDIQUES EN DROIT DES COORDINATIONS ENTRE ENTREPRISES – UNE ANALYSE SCENARISÉE

1. LES STRATEGIES JURIDIQUES EN DROIT DES COORDINATIONS ENTRE ENTREPRISES–UNE ANALYSE SCENARISÉE Nicolas Petit et Ermano Fegatilli Institut d’Etudes Juridiques Européenne (IEJE) Université de Liège (ULg)

2. Introduction • Désintérêt pour la question de l’instrumentalisation du droit des coordinations entre entreprises (Article 81(1) TCE) • 3 raisons justifient pourtant de s’y intéresser: • La lutte contre la collusion est un domaine prioritaire d’intervention des autorités de la concurrence • Les sanctions des pratiques de coordination sont particulièrement lourdes • Les nouveaux mécanismes institutionnels ont transformé le droit de la concurrence en droit à « allumage privé »

3. Plan – 4 scenarii • L’infliction d’un désavantage concurrentiel • Infliction d’un préjudice entre partenaires au sein d’une coordination • Désorganisation d’entreprises tierces agissant en coordination • La captation d’un avantage concurrentiel • Stratégie de dissolution d’une rente • Stratégie de captation d’une rente • La stabilisation d’une coordination anticoncurrentielle • Les objectifs contractuels ou politiques • Stratégies à visée contractuelle • Stratégies à visée politique

4. Scenario 1 – Infliction d’un désavantage concurrentiel  • Sous-scénario 1 – Infliction d’un préjudice entre partenaires au sein d’une coordination (la clémence « agression ») • Insider souhaite infliger à ses rivales un désavantage durable dans la concurrence • Sollicite la clémence et dénonce ses partenaires au sein de la collusion. • Fournit des éléments de preuve accablants. • Partenaires condamnés à une lourde amende administrative • Dénonciatrice bénéficie d’une immunité totale ou partielle. Le préjudice infligé s’amplifie : Faillite? Fuite des investisseurs? Perte de confiance des établissements de crédit? Effets de réputation auprès des consommateurs?

5. Scenario 1 – Infliction d’un désavantage concurrentiel  • Sous-scénario 2 – Désorganisation d’entreprises tierces agissant en coordination(théorie de l’« augmentation des coûts des rivaux », SALOP & SCHEFFMAN) Affaire TF1 contre France 2 et France 3 (IV/C-2/34.711): TF1 prétend que les coopérations entre France 2 et France 3 ont un objet anticoncurrentiel, notamment sur le marché de l’achat d’espace publicitaire. Maladroitement, TF1 fait l’aveu du surcroît d’efficacité de ses concurrentes (et de sa propre inefficacité). Elle estime que la coopération de France 2 et France 3 rend son activité « plus onéreuse ». Si la plainte aboutit nullité, pure et simple, de la coordination, ainsi qu’une série de dommages collatéraux

6. Scenario 2 – Captation d’un avantage concurrentiel Précision: l’accord constitue un avantage concurrentiel comparable à une rente qui suscite les convoitises de concurrents • Sous-scénario 1 – Stratégie de dissolution d’une rente • Sous-scénario 2 – Stratégie de captation d’une rente Une firme évincée d’une procédure – publique ou privée – d’attribution d’un marché, cherche a posteriori à faire annuler l’avantage dont jouit le concurrent en ayant obtenu l’attribution. Voir SELEX Sistemi Integrati SpA contre Commission (TPICE, T-155/04) Une firme invoque l’article 81(1) TCE afin de capter tout ou partie de la rente dont bénéficie un tiers. Il s’agit de critiquer, devant l’autorité/le juge, l’exclusivité d’une relation commerciale sur le fondement de l’article 81(1) TCE. Voir Telefónica/Sogecable/AVS II (COMP/C2/37.652)

7. Scenario 3 – Stabilisation d’une coordination anticoncurrentielle • Sous-scénario 1 – Clémence « punition » Présentation – Théorie de la collusion (STIGLER) Limites – 1) Faible valeur d’engagement; 2) Punition tardive • Autres sous-scénarii : • La clémence « illusion » • Stratégie d’extension de l’entente

8. Scenario 4 – Les stratégies contractuelles ou politiques • Les stratégies à visée contractuelle • Modifierle contenu d’une convention/d’un usage commercial – Catalano, Inc. v. Target Sales (446 U.S. 643, 1980) • Neutraliserdes relations juridiques – Javico c. Yves Saint Laurent Parfums(C-306/96); Stork Amsterdam BV contre Commission et Serac (T-241/97) • Les stratégies à visée « politique » – David Meca-Medina et Igor Majcen contre Commission (C-519/04 P)

9. Conclusion • Impact sur le contenu matériel du droit de la concurrence • Impact sur la dimension institutionnelle du droit de la concurrence