1. DROIT CONSTITUTIONNEL ET THÉORIE GENERALE DE L’ETAT Second Semestre D. Baranger

2. Introduction générale

3. Droit constitutionnel et science politique

4. 2) Le constitutionnalisme

5. a) La problématique du constitutionnalisme classique

6. Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807 Report Date: 1765

7. Entick v. Carrington « La finalité primordiale pour laquelle les hommes sont entrés en société a été de garantir leur propriété. Ce droit sacré et incommunicable est protégé dans toutes les situations où il n’a pas été retiré ou supprimé par une loi de l’Etat ».

8. McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480 ; Morris v. Beardmore [1980] 2 All E.R. 753 s.

9. Boyd v. United States 116 U.S. 616 (1886)

10. 4e amendement [Perquisitions et saisies]. • Le droit des citoyens d’être garantis dans leurs personnes, domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies déraisonnables ne sera pas violé …

11. 4e amendement [Perquisitions et saisies]. • …et aucun mandat ne sera délivré, si ce n’est pour un motif plausible, soutenu par serment ou déclaration solennelle, ni sans qu’il décrive avec précision le lieu à fouiller et les personnes ou choses à saisir.

12. b) La critique du constitutionnalisme à l'époque moderne

13. b) Les positions anti-constitutionnalistes au xxe siècle

14. 1) Kelsen : la constitution n’a pas de contenu politique spécifique

15. 2) Schmitt : hypertrophie de la dimension politique et dévalorisation du formalisme juridique de la constitution

16. Allemagne : constitution de 1919 Préambule : Le peuple allemand (…) s'est donné la Constitution suivante.

17. Allemagne : Constitution de 1919 • Article 1er : • Le Reich allemand est une république. • Le pouvoir émane du peuple.

18. Allemagne : Constitution de 1919 Article 76 : La Constitution peut être modifiée par la voie législative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la Constitution que si les deux tiers du nombre légal des députés sont présents et si au moins les deux tiers des présents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur les révisions de la Constitution doivent également avoir lieu à la majorité des deux tiers des voix émises. Si, sur initiative populaire, une révision de la Constitution est soumise au référendum, l'approbation de la majorité des électeurs est requise. (…)

19. c) La renaissance contemporaine des interprétations constitutionnalistes

20. 1. Constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique

21. A) L’idée de constitutionnalisme « juridique » (legal constitutionalism)

22. (1) Centralité de l’Etat de droit

23. Loi fondamentale allemande (1949) Article 20 : « le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel (...) les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit ».

24. constitutionalreformact 2005, c. 4, section 1 « This Act does not adversely affect— (a)the existing constitutional principle of the rule of law (...) » La présente loi n’aura pas d’effet négatif sur le principe constitutionnel existant de la rule of law

25. A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home department [2002] EWCA Civ 1502 « Le droit à ne souffrir d’aucune discrimination est l’une des exigences les plus significatives de la protection que confère la rule of law »

26. (2) La reconnaissance de l’effectivité des déclarations de droits

27. HumanRightsAct 1998 La section 19 du Human Rights Act britannique (1998): elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant le parlement « de déclarer par écrit que selon lui les dispositions de la loi sont compatibles avec la convention (CEDH) ou que, s’il est dans l’incapacité de faire une telle déclaration, le gouvernement souhaite néanmoins que la chambre continue à examiner le texte ».

28. HumanRightsAct 1998 Section 4 de la loi britannique sur les droits de l’homme de 1998

29. HumanRightsAct 1998 Si la Cour parvient à la conclusion que la disposition est incompatible avec un droit de la convention (CEDH) elle peut émettre une déclaration relative à cette incompatibilité.

30. Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

31. Human Rights Act 1998, c. 42 Articles 2 to 12 and 14 of the Convention, (b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and (c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],

32. Human Rights Act 1998, c. 42 « Those Articles are to have effect for the purposes of this Act subject to any designated derogation or reservation »

33. Charte canadienne des droits et libertés (1982) 33. (1) Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte. (2) La loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte.

34. B) La Constitution « Politique »

35. (1) La version « critique »

36. (2) La version républicaine modérée : J. Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy

37. 1) Insistance sur la « dignité de la législation » et sur l’utilité des parlements.

38. 2) Positions « républicaines »

39. 2. Le constitutionnalisme global 

40. A) Le transfert de certaines ressources

41. (1) Des valeurs

42. (2) Des concepts

43. (3) Des types de règles Traité de 2004 « établissant une constitution pour l’Europe » (16 décembre 2004, OJ 2004/C310_1_474).

44. B) Le transfert de certains caractères structurels d’un système juridique

45. (1) L’entrenchment

46. Article 58 (2) de la CEDH

47. « Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la présente Convention qu’après l’expiration d’un délai de cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de la Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, qui en informe les autres Parties contractantes. 2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la Haute Partie Contractante intéressée des obligations contenues dans la présente Convention en ce qui concerne tout à fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été accompli par elle antérieurement à la date à laquelle la dénonciation produit effet. »

48. (2) La rationalisation de la production du droit

49. Une disposition jouant le rôle de « norme fondamentale » • Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

50. « La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique: • Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige; • La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit • Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées • […] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».