Scuole del positivismo giuridico nell’Ottocento 1) Francia: École de l'Exégèse 2) Gran Bretagna: Analytical Jurisprude

1. Scuole del positivismo giuridico nell’Ottocento • 1) Francia: École de l'Exégèse • 2) Gran Bretagna: Analytical Jurisprudence • 3) Germania: Allgemeine Rechtslehre

2. 1) Francia: Scuola dell'esegesi • Nasce dopo rivoluzione francese e codificazione • Rivoluzione e Codificazione (e scuola dell’esegesi) sono anticipate da: • - consolidazioni • - corrente dell'illuminismo giuridico

3. - Consolidazioni del diritto comune (XVII-XVIII sec.) • Provvedimenti diretti ad una risistemazione razionale ed organica delle fonti esistenti

4. ORDONNANCES DI LUIGI XIV • Provvedimenti normativi assunti entro un'ottica centralistica finalizzati alla diminuzione del potere dei giudici • Redatte sotto la direzione del ministro Colbert

5. 1667 Ordonnance civile pour la réformation de la justice • - le disposizioni regie devono essere osservate da tutte le Corti del Regno • - non se ne può escludere o modificare l'applicazione sotto pretesto di equità • - divieto di interpretazione (ammessa solo l'interpretazione autentica)

6. - nullità delle sentenze emesse in contrasto con le disposizioni regie • - abrogazione delle norme in contrasto con l'ordonnance • - obbligo, per i tribunali, di registrare immediatamente gli atti del sovrano • = forte limitazione del potere di interinazione = conferma • 1670 Ordonnance criminelle • 1673 Ordonnance du commerce

7. Non possiedono ancora i caratteri di un moderno codice • due caratteri essenziali: • a) esclusività: il codice è l’unica fonte del diritto in una determinata materia • = carattere di completezza del codice • b) eguaglianza formale del destinatario delle norme

8. Illuminismo: • 1) autonomia della ragione dalla morale • 2) Primato della ragione sulla tradizione • Libertà come liberazione razionale dall’autorità della tradizione • Condorcet (1788) “Ciò che reca l’impronta del tempo deve suscitare più diffidenza che rispetto” • rifiuto di un’accettazione acritica della tradizione

9. 3) Idea di progresso • Umanità concepita come in costante progresso verso forme più alte di incivilimento, per raggiungere l’obiettivo della felicità • Il fine è quello della emancipazione, della rigenerazione umana

10. 4) Spirito di riforma • illuminismo propone un sovvertimento delle basi tradizionali delle istituzioni della vita associata • = laicizzazione dello Stato

11. Illuminismo giuridico • Necessità di una riforma giuridica • idee principali: • - realizzazione di un diritto semplice e unitario • Voltaire: bruciare le vecchie e fare nuove leggi • Saint Just (rivoluzione): lunghe leggi sono calamità naturali; chi dà troppo leggi è un tiranno

12. - ruolo della legge, generale e astratta, quale fonte di un diritto valido per tutti i soggetti • - ruolo del giudice come “esecutore” della legge • Montesquieu: il giudice è la “bocca della legge” • Voltaire: interpretare è corrompere

13. = Centralità della legge • - arte della legislazione • - religione della legge, esaltazione del legislatore (Rousseau) • - La legge deve modificare la natura umana (Rousseau) • - ideologia antigiurisprudenziale

14. RIVOLUZIONE FRANCESE • carattere antigiurisprudenziale delle prime riforme della Rivoluzione • 1790: • Decreto sull'organizzazione giudiziaria • Legge istitutiva della Cassazione • 1) Référé législatif • ricorso al corpo legislativo finalizzato ad impedire l'attività interpretativa del giudice • - equivocità della norma (facoltativo) • - lacuna normativa (facoltativo) • - sentenze cassate (obbligatorio)

15. 2) Tribunale di Cassazione • funzione di controllo di legittimità delle sentenze • appartenenza all'ambito del potere legislativo (Robespierre) • 3) Giuria penale • - giudici popolari (questione di fatto) affiancano i giudici togati (questione di diritto)

16. Redattori del codice civile: • prima • Jean-JacquesRégis de Cambacérès (1753-1824) • poi • Jean-Étienne-MariePortalis (1746-1807) • (versione approvata)

17. De Cambacérès

18. Tra il 1793 e 1976 • redazione di tre progetti di Codice Civile • scopo di unificare la legislazione privatistica francese in un unico corpo normativo • alla luce delle numerose riforme intercorse nel periodo rivoluzionario (ad esempio la riforma del diritto di famiglia) • tre progetti restarono sulla carta

19. Primo progetto • Codice suddiviso in tre libri • - diritto delle persone • - dir. delle cose • - dir. dei contratti e delle obbligazioni

20. Contenuti: • uguaglianza giuridica dei cittadini e dei coniugi • abolizione della patria potestà e della potestà maritale • comunione dei beni tra i coniugi • divorzio facilitato • favore verso la successione legittima (ridotta a un decimo la quota disponibile per il testatore)

21. Portalis

22. Importanza e centralità dell’art. 4 del Codice • il giudice che ricuserà di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di diniego di giustizia

23. Viene interpretato • a differenza delle intenzioni di Portalis (contrario all’abuso dello spirito filosofico) • i) come divieto di etero-integrazione del codice (ricorso a diritto naturale o a ragioni di equità) • ii) come dogma della completezza del codice

24. SCUOLA DELL'ESEGESI • esponenti Demolombe, Merlin, Troplong, Laurent, Bugnet • esegesi = tecnica adottata nello studio, esposizione e interpretazione del codice • basata su assoluta FEDELTÀ AL TESTO • Bugnet: "io non insegno diritto civile, io insegno il Codice Napoleone" • = interpretazione delle norme • secondo l'ordine del codice e la volontà del legislatore

25. Periodo di affermazione 1830-1880 • quali caratteristiche: • i) inversione del rapporto tra diritto naturale e diritto positivo • = non si nega esistenza di principi superiori ma si afferma che sono contenuti nel codice • = assunto che il diritto naturale sia incorporato integralmente nel diritto positivo codificato

26. ii) dogma della onnipotenza del legislatore • iii) interpretazione della legge sulla base della volontà del legislatore e sviluppo di tecniche interpretative (ad es., interpretazione combinata di più articoli = combinato disposto) • valvola di sfogo rappresentata dal concetto di volontà presunta del legislatore • iv) culto del testo

27. 2) Positivismo inglese (Analytical Jurisprudence) • Jeremy Bentham (1748-1832) • An Introduction to the Principles of • Morals and Legislation (1789) • John Austin (1790-1859) • The Province of Jurisprudence Determined (1832)

28. Jeremy Bentham

29. John Austin

30. Nascita positivismo inglese è legata a critica a common law e giusnaturalismo • Inghilterra è sistema di Common Law • Diritto è basato sul diritto giurisprudenziale, cioè formulato dai giudici nelle loro sentenze • = judge made law • sentenze sono ritenute dichiarative di un diritto preesistente • = dottrina dello stare decisis

31. Presenza di due tipi di diritto: • statute law (diritto legislativo) • common law (diritto comune sviluppato dai giudici) • In Inghilterra non c’è codificazione

32. Critica di J. Bentham a sistema di common law per • i) sua irrazionalità e incertezza • ii) per il ruolo legislativo del giudice • prima di lui critica a sistema di common law da parte di Hobbes e polemica con E. Coke

33. Edward Coke

34. Hobbes/Coke • Situazione politica • = lotta degli Stuart contro corti di common law e istituzione di corti privilegiate (di equity) • Hobbes • Dialogo tra un filosofo e uno studioso del diritto comune d’Inghilterra (1666)

35. Due tesi: • - non c’è diritto diverso dal comando • diritto è prodotto del sovrano • = common law necessita riconoscimento del sovrano • - per conoscere diritto basta ragione naturale

36. E. Coke • Prima sentenza di incostituzionalità (Bonham’s Case) • Tesi: • - è necessaria ragione artificiale per conoscere il diritto • - common law contiene ragione immanente che si esplica nella storia • - possono conoscerla solo i giudici (esperti)

37. Bentham • Critica i commentari di Blackstone e sostiene • i) irrazionalità e incertezza del common law • - irrazionalità = può produrre sentenze retroattive • - incertezza = giudici possono decidere in modo diverso le stesse questioni • ii) critica a ruolo legislativo del giudice • Problema della legittimazione

38. Parallela critica al giusnaturalismo • per Bentham i diritti naturali sono “nonsense upon stilts” (sciocchezze sui trampoli) • Bentham propone quale dottrina morale l’utilitarismo. Principio della legislazione deve essere la massima felicità per il maggior numero di persone

39. Proposte di codificazione (Pandikaion e Pannomion) di J. Bentham in tre parti: • diritto civile • diritto penale • (inventa panopticon= struttura carcere) • diritto costituzionale • La proposta di codificazione si basa sull’idea che il vero diritto è la legge • Legge è espressione della volontà del sovrano

41. Definizione del diritto: • la legge è un comando del sovrano • = una dichiarazione di volontà accompagnata dalla minaccia di una sanzione • emessa da chi è in grado di fare effettivamente eseguire la sanzione

42. Definizione del diritto è composta di • 4 elementi: • i) le norme sono i comandi del sovrano • ii) sovrano è colui o coloro che sono abitualmente obbediti in una società • (habit of obedience)

43. iii) i comandi sono manifestazioni di volontà (volontarismo) accompagnate dalla minaccia di una SANZIONE • per Bentham, ogni norma deve contenere: • - la specificazione dei casi in cui deve infliggersi la punizione • - l’indicazione della punizione • = senza sanzione non c’è diritto

44. iv) l’obbligatorietà del diritto (dover essere) è eliminata in quanto è risolta nel timore di incorrere nella sanzione • = si obbedisce per timore della sanzione • Non c’è idea di doverosità

45. Sia Bentham che Austin propongono due tipi di giurisprudenza (cioè di studio del diritto): • - Bentham propone • i) expository jurisprudence (teoria del diritto espositiva) che si occupa di ciò che il diritto è • ii) censorial jurisprudence (teoria del diritto censoria o “arte della legislazione”) che si occupa di ciò che il diritto, in prospettiva utilitaristica, dovrebbe essere

46. Due tipi di giusrisprudenza espositiva • - locale • = determinata nazione • - generale • Aspetti comuni dei diversi sistemi giuridici • Analisi del linguaggio: • = analisi dei diversi termini che nelle diverse lingue indicano i concetti giuridici fondamentali

47. Austin propone • i) general jurisprudence (teoria generale del diritto, detta anche filosofia del diritto positivo) che riguarda il diritto come è • ii) science of legislation (scienza della legislazione) che riguarda il diritto come dovrebbe essere

48. Common law per Austin • Due aspetti • - se assunta dai giudici è comando tacito basato su delega del sovrano • - è parte della morale positiva • Moralità positiva = norme non sanzionate

49. la teoria del diritto della analytical jurisprudence (teoria del diritto espositiva e teoria generale del diritto) mira a costruire • una teoria generale che riguarda i principi e le disposizioni comuni ai vari sistemi di diritto positivo

50. Analytical jurisprudence è (Pattaro) • VOLONTARISMO EMPIRISTICO • il diritto è la volontà di chi detiene il potere nella società • RIDUZIONISTICO • = nega la distinzione tra essere e dover essere • ANTINORMATIVISTICO • = nega il ruolo dell’idea di norma