Fundamentos jurídico-institucionais da análise antitruste

1. Fundamentos jurídico-institucionais da análise antitruste Maria Tereza Leopardi Mello, IEE 848 – Defesa da Concorrência - 2014(2) (aula de 28/08/2014)

2. Sumário • Fundamentos da política de defesa da concorrência • Características da ação antitruste 2.1. Foco no processo competitivo(não se impõem resultados...) 2.2. Poder de mercado – condição necessária, não suficiente 2.3. Proteção a interesses difusos 2.4. Dois tipos de ação antitruste: condutas e estrutura • Alguns conceitos básicos (como os conceitos econômicos são incorporados ao sistema jurídico de defesa da concorrência): 3.1. Elementos para caracterização do ilícito; 3.2. Posição dominante/poder de mercado; 3.3. Abuso de posição dominante, princípio da razoabilidade e abordagem per se. • O âmbito de aplicação da lei 12.529 • A estrutura institucional de implementação da lei na esfera administrativa

3. Defesa da concorrência requer abordagem interdisciplinar – jurídica e econômica • Conceitos básicos da análise antitruste são, em geral, híbridos de elementos jurídico-normativos e econômicos; a análise econômica é fundamental para compreendê-los. • No direito antitruste, a análise econômica tem implicações normativas – i.e., serve de base para a distinção entre o lícito e o ilícito.

4. 1. Fundamentos da política de defesa da concorrência – finalidades e justificativas • Garantir a existência de competição, a fim de induzir maior eficiência econômica como resultado do funcionamento dos mercados. • Mercados competitivos geram resultados positivos para a sociedade. • Implicações normativas: • a concorrência não é um fim em si mesma, mas um meio para obtenção de resultados positivos para interesse público; • o conceito de eficiência será critério fundamental de decisão normativa.

5. ... implicações normativas ... Concorrência é um processo que gera assimetrias de poder ao mesmo tempo em que as intensifica. Apresenta, assim, resultados ambíguos: • aspectos positivos(inovações, progresso técnico e material socialmente aproveitáveis) • aspectos negativos (a busca contínua, por parte das empresas, de relaxamento das pressões competitivas a que estão submetidas). OBS: Ambos podem estar associados à mesma prática, o que implica a necessidade de critérios para distingui-los.

6. Fundamentos constitucionais Constituição, art. 173: .... § 4o - “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.”

7. Fundamentos constitucionais Também se articula com outros princípios constitucionais da Ordem Econômica (art. 170): • O respeito à livre iniciativa (170, caput); • Livre concorrência (170, IV); • Função social da propriedade (170, III); • Defesa do consumidor (170, V) v. Lei 12.529/2011, art. 1o.

8. fundamentos constitucionais - implicações • A política de defesa da concorrência deve ser entendida num sentido amplo: todas as ações do Estado que possam ter efeitos sobre a concorrência, de forma direta ou indireta; • medidas das autoridades públicas devem sempre considerar seus possíveis efeitos concorrenciais: não se pode nem desconhecer, nem desrespeitar o princípio constitucional sem motivação de interesse público ...

9. 2. Características da ação antitruste 2.1. Regras buscam garantir o processo competitivo, mas não determinar seus resultados: para assegurar o bem estar resultado da concorrência, a lei antitruste impõe, essencialmente, um dever de abstenção– um agente cumpre a lei enquanto não provoca efeitos anticoncorrenciais com suas estratégias (regulação reativa).

10. 2. Características ... 2.2. Foco da ação antitruste: forma pela qual o poder de mercado é adquirido e mantido pelos agentes econômicos (já que só agentes detentores desse poder são capazes de provocar danos ao processo competitivo). - Existência de poder de mercado é condição necessária à aplicação da lei; sem ser, no entanto, uma condição suficiente ... OBS: poder de mercado = posição dominante, na linguagem jurídica

11. 2. Características ... 2.3. Proteção a interesses difusos - o interesse juridicamente protegido pela lei antitruste é da sociedade como um todo: “... A coletividade é titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.” (Lei 12.529, art.1º , parágrafo único) Objetivo: defender/garantir a existência do processo concorrencial e não um ou outro concorrente eventualmente prejudicado.

12. Proteção a interesses difusos - implicações - Distinguir ação antitruste de: • Sistema de repressão à concorrência desleal, que estabelece regras para as relações entre particulares/concorrentes (v. Lei 9.279/96); e • Sistema de defesa do consumidor (Lei 8.078/90).

14. 2. Características ... 2.4. Dois tipos de ação antitruste: • Repressão a condutas anticompetitivas; • Controle das condições estruturais de mercado que condicionam as condutas dos agentes, também conhecido como controle dos atos de concentração (de natureza preventiva).

15. 3. Conceitos básicos da lei antitruste brasileira 3.1. posição dominante (poder de mercado; mercado relevante) 3.2. critérios para identificar o uso abusivo de posição dominante abuso de direito per se X princípio da razoabilidade (ou: como o sistema jurídico antitruste considera as eficiências)

16. 3.1. Poder de mercado/posição dominante • Na literatura jurídica costuma estar associada aindependência e ausência de riscos. • A Lei adota, como parâmetro, uma medida de marketshareassociada à capacidade de controle domercado, cf. art. 36, § 1º: A posição dominante é presumida quando uma empresa (ou grupo) : • tiver capacidade de alterar as condições de mercado, de forma unilateral ou coordenada; ou • controlar 20% ou mais de um mercado relevante OBS: presume-se existir aquela capacidade quando o agente detém 20% de marketshare. É uma presunção não absoluta.

17. Poder de mercado/posição dominante • O parâmetro de 20% serve como mera presunção – não absoluta -de posição dominante; • seu efeito jurídico é apenas estabelecer a inversão do ônus da prova - i. e., pode-se provar o contrário da presunção legal (pela comprovação de que, apesar do marketshare elevado, outras variáveis fazem com que uma firma não exerça posição dominante).

18. Lei 12.529, art. 36 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1o A conquista de mercadoresultante de processo natural fundadonamaioreficiência de agenteeconômicoemrelação a seuscompetidoresnãocaracteriza o ilícitoprevisto no inciso II do caput desteartigo. § 2o Presume-se posiçãodominantesemprequeumaempresaougrupo de empresas for capaz de alterar unilateral oucoordenadamente as condições de mercadoouquandocontrolar 20% (vintepor cento) oumais do mercadorelevante, podendoestepercentualseralteradopelo Cade parasetoresespecíficos da economia.

19. ... Posição dominante (poder de mercado) Embora a lei não o diga expressamente, aposição dominante é condição lógica para a ocorrência dos efeitos anticompetitivos (listados no art. 36, que caracterizam a infração da ordem econômica). É, portanto, uma condição necessária* para se saber se um caso é relevante do ponto de vista antitruste. OBS: diferença entre a consideração jurídica e a análise econômica. Não ser expressamente um requisito legal para caracterização da ilicitude da conduta implica que não se exige prova de sua ocorrência (e, portanto, um objeto de controvérsia a menos na análise de um caso ...) * mas nãosuficiente ….

20. Posiçãodominante (poder de mercado) no controle das concentrações • Critériosparasubmissãoobrigatória dos atos de concentaçãoao CADE sãobaseados no faturamento, cf. art. 88 (indicador de tamanho da empresa, mas não de seupoder de mercado). • Razões de ordemprática …. ; necessidade de triagem dos casos + relevantes no processo de análise. • Posiçãodominanteéelementoessencial dos critérios de avaliação dos AC’s: Art. 88, § 5o: Serãoproibidososatos de concentraçãoqueimpliquemeliminação da concorrênciaem parte substancial de mercadorelevante, quepossamcriaroureforçarumaposiçãodominanteouquepossamresultarnadominação de mercadorelevante de bens ouserviços,ressalvado o disposto no § 6o desteartigo.

21. 3.2. Criterios para identificar o abuso de posição dominante • A posição dominante não é ilícita quando adquirida ou mantida por meios “naturais”: art. 36,§ 1º: “A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.” • Apesar de necessária, não é condição suficiente para a caracterização de infrações: o sistema brasileiro visa à repressão ao abuso de poder econômico, cf. Constituição. • Portanto, requerem-se critérios para distinção entre uso abusivo e não abusivo desse poder. • Abuso – desvio de finalidade; conflito entre interesses individuais e coletivos

22. 3.2.1. Abuso como desvio de finalidade • Ferraz Jr. (1995) aplica a noção de desvio de finalidade e de conflito de interesses individuais e coletivos à análise do abuso de poder econômico: é abusiva a prática que, mesmo em condições objetivamente legais, possa gerar efeitos contrários ao princípio da concorrência. A liberdade não pode ser exercida “com efeitos contra a própria concorrência quando o agente formula suas estratégias no uso de seu poder econômico”.

23. ... Abusocomo desvio de finalidade • Finalidade da qual se desvia é aquela subjacente ao princípio da liberdade de iniciativa (que inclui a liberdade de uso do poder econômico): promover a concorrência para alcançar seus resultados positivos para o bem estar; • portanto, o desvio será caracterizado pela verificação de certos efeitos (art. 36), quando havia o dever de abstenção.

24. 3.2.2. Abuso e efeitos líquidos (o princípio da razoabilidade) • Abordagem do princípio da razoabilidade do direito antitruste americano (ruleofreason) ajuda a colocar parâmetros para avaliação da abusividade: implica consideração de eficiências compensatórias aos efeitos restritivos. • Compatibilidade com sistema jurídico brasileiro no controle de condutas: se desconsiderar eficiências compensatórias, a aplicação da lei poderia ter resultados contrários ao interesse social.

25. RuleofreasonX Per se • Dois métodos de análise adotados na jurisprudência americana: • Práticas restritivas que possam gerar ganhos de eficiência – abordagem da razoabilidade implica considerar efeitos líquidos. • Práticas às quais, geralmente, não se associam eficiências – ilícitas per se. Tipo de abordagem repercute no processo judicial e nos argumentos aceitos como defesa.

26. No caso da abordagem baseada no princípio da razoabilidade • Dado que uma mesma conduta pode apresentar efeitos ambígüos sobre a concorrência - restritivos mas geradores de eficiências -, a análise deve ponderá-los a fim de verificar qual deles prevalece, e só proibir as condutas que apresentarem efeitos anticompetitivos líquidos. • Para isso, identificam-se as eficiências que podem ser geradas por práticas restritivas da concorrência. Esse o critério para distinguir o abuso de poder econômico.

27. Per se – definições da jurisprudência americana - 1958 “Há certos acordos ou práticas que, devido a seus efeitos perniciosos sobre a concorrência e à ausência de qualquer virtude redentora, se presumem não razoáveis e ilegais, sem necessidade de um elaborado inquérito sobre quais os efeitos ... ou sobre (suas) justificativas .. .. Esse princípio ... torna as práticas proibidas pela Lei Sherman mais certas ... , e também evita a necessidade de complicadas e prolongadas investigações ... - freqüentemente infrutíferas ... .” (Suprema Corte americana no caso Northern Pacific Ry v. United States)

28. Per se – definições da jurisprudência americana - 1984 “A regra per se requer que o Tribunal proceda a uma ampla generalização a respeito da utilidade social de certas práticas comerciais ... Casos que não se enquadram nessa generalização podem aparecer, mas regra per se reflete o juízo de que tais casos não são suficientemente comuns ou importantes a ponto de justificar o tempo e os gastos requeridos para identificá-las...”. Suprema Corte dos EUA, caso Sylvania.

29. Custos e Benefícios da análise per se Custos: possibilidade de condenar uma prática que não tenha efetivamente causado dano à concorrência, ou que tenha efeitos positivos líquidos; o custo será maior se a conduta condenada tiver estes efeitos benéficos para a concorrência. Benefícios: evita custos do sistema judicial e das partes litigantes necessários à solução de um litígio com base na ruleofreason(custos públicos e privados). Rapidez da solução dos casos - evita discussões sobre efeitos de uma prática que, na maioria das vezes, causa dano à concorrência. Clareza das regras: certeza jurídica - serve de guia para os agentes (efeito antecipatório de evitar práticas que, na maioria das vezes, são perniciosas).

30. Conseqüências do status de per se (EUA) A conduta pode ser condenada sem necessidade de demonstrar poder de mercado do agente (porque esse poder é suposto). Desnecessidade de demonstrar efeitos anticompetitivos (o denunciante não tem o ônus da prova da existência de efeitos anticoncompetitivos, embora se suponha que existam); desnecessidade de demonstração da não razoabilidade de seus resultados; ambos - a existência de efeitos e a não razoabilidade destes - estão implícitos e supostos na conduta em questão; Condenação se dá sem considerar justificativas do acusado (ou, pelo menos, certos argumentos são inadmissíveis) (v. Krattenmaker).

31. Argumentos de defesa são inadmissíveis per se • Cf. Krattenmaker – não se deve falar em violação per se das normas, mas sim em defesas/justificativas inadimissíveis per se; não se trata de um atributo da conduta, mas de certos argumentos de defesa. • Na abordagem per se, certas defesas são sumariamente rejeitadas, seja por princípios, seja porque a experiência mostra que os custos de um inquérito detalhado irão exceder os ganhos potenciais. A matéria de defesa que é per se inadmissível varia conforme a natureza da violação.

32. Exemplos: • Em acordos horizontais de fixação de preços, a ausência de poder de mercado não é válida como único argumento de defesa, porque se supõe que a prática só pode ser efetivada por empresas que, pelo menos em conjunto, detenham esse poder (a ausência de poder de mercado não seria um argumento crível). • Tampouco é admissível o argumento de que os preços fixados sejam razoáveis, pois: • preços razoáveis são aqueles determinados pelas forças de mercado, e não aqueles escolhidos pelas firmas (ou determinados pelos juízes...); • se não fosse para aumentar preços acima do nível competitivo (ou permitir que eles não caiam) não haveria racionalidade econômica na prática do acordo.

33. As eficiênciasnaanálise das concentrações Art. 88 …. § 5o: Serãoproibidososatos de concentraçãoqueimpliquemeliminação da concorrênciaem parte substancial de mercadorelevante, quepossamcriaroureforçarumaposiçãodominanteouquepossamresultarnadominação de mercadorelevante de bens ouserviços, ressalvado o disposto no § 6odesteartigo. § 6oOsatos a que se refere o § 5odesteartigopoderãoserautorizados, desdequesejamobservadososlimitesestritamentenecessáriosparaatingirosseguintesobjetivos: I - cumuladaoualternativamente: a) aumentar a produtividadeou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ouserviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimentotecnológicooueconômico; e II - sejamrepassadosaosconsumidores parte relevante dos benefíciosdecorrentes.

34. 4. O âmbito de aplicação da lei • A lei define os agentes destinatários de forma ampla, de modo a não limitar sua aplicabilidade – v. art. 31: não faz referência ao tipo de atividade nem ao propósito lucrativo. • Sindicatos, associações de profissionais etc. podem ser processados; • Entidade da administração pública pode ser sujeito de infração. • Implicações para setores regulados. • Uma mesma conduta pode infrigir mais de um sistema jurídico (concorrência, consumidor etc.), ficando sujeita a mais de uma punição (art. 35

35. 5. Estrutura institucional de aplicação da lei • CADE – autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. Compreende: • O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica - órgão com poder de decisão; • A Superintendência Geral (que substitui a SDE/MJ), com funções investigatórias e instrutórias, principalmente. • Departamento de Estudos Econômicos. • SEAE/MF – “advocacia” da concorrência.

36. 5.1. TADE (arts. 6º a 11) Composição: 7 conselheiros nomeados pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado, para mandatos de 4 anos (art. 6º). Perda do cargo de conselheiro só pode ocorrer nas hipóteses do art. 7o; não há demissão imotivada (não é cargo de confiança).

37. .... TADE • Suas decisões constituem última instância no âmbito administrativo. • Competências: • do Plenário – art 9o; • do Presidente – art. 10; • dos Conselheiros – art. 11.

38. 5.2. Superintendência Geral (arts. 12-14) • Dirigida por um superintendente, nomeado pelo PR (com aval do Senado), para mandato de 2 anos (art. 12). • hipóteses de perda de mandato – segue regras do art. 7º) - v. art. 12, p. 3º. • Atribuições da Superintendência: art. 13 • Atribuições do Superintendente-Geral: art. 14

39. 5.3. SEAE • Órgão da Administração Direta (Ministério da Fazenda); • Tem, basicamente, função de promover a defesa da concorrência em órgãos do governo (art. 19): • Opina s/ efeitos concorrenciais de atos normativos das agências reguladoras, das demais entidades públicas e de PLs do Congresso; • Elabora estudos setoriais; • Propõe revisão de leis e regulamentos • Etc.