Conflitos em Contratos de Empreitada: Visão Atual e Perspectivas de Futuro

1. Conflitos em Contratos de Empreitada: Visão Atual e Perspectivas de Futuro Eduardo Grebler 2º Seminário Nacional “Arbitragem e Construção” 28 de abril de 2014 CREA-MG

2. Áreas de Conflito Potencial • Técnicos • Insumos (mão-de-obra, materiais, equipamentos) • Metodologia construtiva • Controle de qualidade • Econômicos • Regime contratual • Impactos da alteração de projeto e de quantitativos • Equilíbrio econômico-financeiro • Jurídicos • Licitação • Cumprimento das obrigações contratuais (inadimplemento, força maior, poderes exorbitantes da Administração)

3. Método Judicial de Solução de Conflitos • Julgador generalista, sem especialização no tema • Formalismo excessivo: armadilhas processuais • Múltiplos recursos e graus: interlocutórios e protelatórios • Tempo excessivo para a solução do litígio • Litigiosidade acentuada entre as partes: cultura do combate

4. Consequências para o Empreendimento • Ruptura de cronograma • Potencialização do conflito • Custos adicionais não previstos • Prejuízos para as partes • Insatisfação do cliente e do construtor • Perdas para a sociedade

5. Procedimentos Alternativos para Solução de Conflitos • Mediação: mediador facilita a auto-composição negociada • Comitê de Resolução de Disputas (“DRB”): Acompanha a execução e auxilia na solução de conflitos pari-passu com o andamento da obra • Arbitragem: árbitros independentes decidem o litígio em caráter definitivo, com força de sentença judicial.

6. Como Funciona a Mediação? • Mediador deve: • ser neutro e merecer a confiança das partes • conhecer bem a matéria do conflito • ser proativo e não emocional • conduzir o procedimento com objetividade e firmeza (etapas, prazos, resultados) • saber demonstrar os riscos do conflito e os benefícios da solução amigável • Mediação infrutífera não impede disputa futura

7. Como Funciona o Comitê de Resolução de Disputas? • Representantes das partes e um neutro • Acompanha a realização do contrato desde o início • Analisa e opina sobre todos os conflitos • Soluções predominantemente técnicas • Questões de natureza jurídica requerem assessoramento independente • Implica custos ao longo da realização da obra • Decisões do DRB tendem a prevalecer em disputas futuras

8. Como Funciona a Arbitragem? • Tribunal Arbitral com um ou três árbitros • Independentes • Escolhidos pelas partes envolvidas no litígio • Requisitos • Partes sejam capazes • Direito seja patrimonial e disponível • Características • Celeridade • Especialização técnica • Informalismo • Sem recurso

9. Arbitrabilidade • Princípio geral da jurisdição estatal • “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV). • Posição do Poder Judiciário: pró-arbitragem, afirmada pelo STF (SE 5.206-ES, 2001) e pelo STJ (REsp 450.881-DF, 2003) • Arbitrabilidade • Objetiva: direitos patrimoniais disponíveis • Subjetiva: capacidade das partes para se submeter à arbitragem

10. Fonte Legal da Arbitragem • Lei nº 9.307, de 23/9/1996 (Lei Brasileira de Arbitragem) • Art. 1º - “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” • Art. 5º - “Reportando-se as partes na cláusula compromissória, às regras de algum órgão institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras” • Art. 18 - “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”

11. Validade da Arbitragem no Setor Público • Autorizações legislativas • Lei federal nº 8.987, de 13/12/1995 (Lei de Concessões) • Lei federal nº 9.472, de 16/7/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) • Lei mineira nº 14.868, de 16/12/2003 (Lei estadual de PPP) • Lei federal nº 11.079, de 30/12/2004 (Lei de PPP) • Lei mineira nº 19.477, de 12/1/2011 (Lei de arbitragem em que o Estado de Minas Gerais seja parte) • Projeto de Reforma da Lei de Arbitragem • Projeto de Lei do Senado nº 406/2013 • Projeto de Lei da Câmara nº 7.108/2014

12. Inovações do Projeto de Reforma da Lei de Arbitragem • Autoriza a utilização da arbitragem pela Administração Pública direta e indireta, desde que: • Seja sempre de direito (vedada a equidade) e seja respeitado o princípio da publicidade (vedado o sigilo) • Autoriza a arbitragem nas relações de consumo, desde que: • Cláusula seja redigida em negrito ou documento apartado, e o consumidor tome a iniciativa ou concorde expressamente • Autoriza a arbitragem trabalhista, desde que: • Empregado seja administrador ou diretor estatutário e tome a iniciativa ou concorde expressamente

13. Validação pelo Judiciário da Arbitragem no Setor Público • Decisões do Judiciário • MS 11308-DF, 2005: “Não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado” (rel. Luiz Fux) • Resp 612439, STJ, 2005: as sociedades de economia mista podem validamente se submeter à solução de controvérsias contratuais por meio da arbitragem (CCI). • REsp 612.439, STJ, 2005: “São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.” (rel. João Otávio de Noronha).

14. Formas de Instituição da Arbitragem • Prevista no contrato • Cumprimento obrigatório • Escolha prévia da entidade administradora da arbitragem (cláusula cheia) • Não prevista no contrato • Depende de aceitação das partes para ser instaurada • Torna-se obrigatória com a assinatura do compromisso

15. Convenção de Arbitragem • Modelo de cláusula arbitral (convenção de arbitragem, cláusula compromissória) • “Qualquer litígio emergente do presente contrato ou com ele relacionado será definitivamente resolvido por arbitragem, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da [nome da instituição], por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento. A arbitragem terá lugar em [cidade].”

16. Câmara de Arbitragem e Tribunal Arbitral • Papel da Instituição de Arbitragem • Oferece o regulamento de arbitragem • Oferece lista de árbitros • Organiza o procedimento arbitral • Papel do Tribunal Arbitral • Julga mediante sentença final e terminativa do litígio

17. Instituições Experientes em Arbitragem de Construção • Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (SP) • Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil - CAMARB (MG) • Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (RJ) • Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (SP) • Câmara de Mediação e Arbitragem do CREA-MG

18. Critérios para Escolha da Instituição Arbitral • Local da arbitragem • Regulamento • Lista de Árbitros • Direção Técnica • Experiência • Custos • Gestão Administrativa • Infraestrutura

19. Custos da Arbitragem • Depósito inicial não reembolsável • Adiantamento para despesas (dividido entre as partes) • Custas totais da arbitragem • Honorários e despesas dos árbitros • Taxa de administração • Honorários e despesas dos peritos • Outros custos razoáveis incorridos pelas partes

20. Custos da Arbitragem - 2 • CCBC • Taxa de administração: de R$4.000,00 + R$2.000,00/mês • Honorários de cada árbitro: de R$550,00/hora • Camarb • Taxa de administração: de R$4.500,00 a R$200.000,00 • Honorários de cada árbitro: de R$5.000,00 a R$500.000,00 • Câmara FGV • Taxa de administração: de R$40.000,00 a R$200.000,00 • Honorários de cada árbitro: de R$21.400,00 a R$281.000,00 • CMA-SP • Taxa de administração: de R$12.000,00 a R$125.000,00 • Honorários de cada árbitro: de R450,00/hora • CMA-CREA • Taxa de administração: de R$1.500,00 a R$120.000,00 Honorários de cada árbitro: de R$2.000,00 a 350.000,00

21. O Procedimento Arbitral • Escolha dos árbitros pelas partes • Recusa de uma das partes em participar não prejudica o prosseguimento da arbitragem • Alegação de nulidade do contrato não prejudica o prosseguimento do procedimento e a decisão do tribunal arbitral • Possibilidade de arbitragens multiparte • Possibilidade de reunião de arbitragens conexas • Possibilidade de intervenção de terceiros

22. Etapas do Procedimento Arbitral • Termo de arbitragem: identificação das partes, identificação dos árbitros, local da arbitragem, regras de procedimento, sumário dos pedidos, fixação da controvérsia, fixação do prazo e cronograma de etapas • Fase postulatória: Alegações das partes, respostas e réplicas • Fase Probatória: exibição de documentos em poder das partes, depoimento de testemunhas e das partes, perícia e laudos técnicos

23. Sentença Arbitral • Prazo: em princípio seis meses • Pode ser deliberada por maioria • Deve ser fundamentada • É obrigatória para as partes • Não está sujeita a recurso nem homologação (só a esclarecimento ou correção de erro material) • Pode ser anulada em casos expressamente previstos (violação ao devido processo legal, árbitro impedido, excesso de jurisdição dos árbitros, etc.)

24. Medidas Cautelares em Arbitragem • Podem ser concedidas pelo Tribunal Arbitral • Podem ser requeridas ao juiz antes da instalação do Tribunal Arbitral • Se não cumprida espontaneamente, o juiz estatal pode obrigar o cumprimento forçado pela parte • Projeto de Reforma da Lei de Arbitragem: • autoriza expressamente a medida cautelar pré-arbitral • fixa prazo de 30 dias da decisão para que o interessado requeira a instituição da arbitragem

25. Lei Mineira de Arbitragem(nº 19.477/2011 ) • Origem no Poder Legislativo (Proposição de lei nº 20.345), por iniciativa de contratantes com o Estado de Minas Gerais • Sancionada pelo Governador em 2011 • regra excepcional de publicidade • prazo para prolação da sentença arbitral • Autorização para os órgãos e entidades das administrações direta e indireta optarem pela adoção da arbitragem

26. Requisitos da Lei Mineira de Arbitragem (Lei nº 19.477/2011) • Procedimento exclusivamente por meio de órgão arbitral institucional • Árbitro deve ser brasileiro, maior, capaz, deter conhecimento técnico compatível com a natureza do contrato, não ter impedimento legal, ser membro de câmara de arbitragem inscrita no Cadastro Geral de Fornecedores de Serviços do Estado, preferencialmente com sede em Minas Gerais • Somente será admitida a arbitragem de direito

27. Requisitos da Lei nº 19.477/2011 (Lei Mineira de Arbitragem) - 2 • Procedimento condicionado à cláusula cheia ou compromisso arbitral • Câmara de arbitragem deverá estar constituída há 3 anos, em regular funcionamento, fundada ou mantida por entidade de interesse coletivo, ter reconhecida idoneidade • Despesas da arbitragem deverão ser adiantadas pelo contratado

28. Perspectivas de Futuro • A utilização da mediação tem crescido nos contratos de empreitada • A arbitragem está difundida nos contratos privados de empreitada • Admite-se a arbitragem nos contratos com a Administração Pública quando haja direito disponível e interesse público secundário • A arbitragem tende a se tornar a forma preferencial de solução de controvérsias em contratos de obra pública, e começa a ser admitida nas relações de consumo e trabalhistas • É previsível que a maioria dos litígios nos contratos de empreitada venha a ser resolvida por arbitragem

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