LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO JURÍDICO.

1. LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO JURÍDICO.

2. INTRODUCCIÓN. El ingreso de las normas internacionales sobre Tratados internacionales Principios generales del derecho e Instituciones del Derecho de Familia, Juicio Oral y la mediación en particular, responde al deseo de integración, cooperación y comunidad mundial de todos los países desarrollados y en vía de desarrollo, que han comprendido que es necesario consagrar y proclamar el respeto irrestricto a los Derechos fundamentales del hombre, en cuanto a la dignidad y el valor de la persona humana y que intentan promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

3. INTRODUCCIÓN. Estos principios o ideas matrices fundamentales que están detrás se encuentran plasmadas en el Código Civil y en leyes especiales: Ley de Menores 16.618; Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia; Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil y Ley 14.098 sobre Pensiones de Alimentos y abandono de menores; y La Ley de Violencia Intrafamiliar.

4. Sabemos que los textos jurídicos, en general, tienen una coherencia y una lógica, cuyo punto de partida son sus principios o ideas inspiradoras relevantes, que explican cada una de sus partes. La circunstancia de que, en este caso, estemos en presencia de una transformación radical, hace más importante acudir a dichos principios, en tanto elementos interpretativos e integradores para esta cátedra y sobre todo para el juez, en la difícil labor de otorgar justicia.

5. En consecuencia, nos referiremos, a las tres meta principios que, en nuestro concepto, inspiraron la reforma en materia de Familia, estuvieron protagónicamente presente en la discusión de los proyectos de ley en el Congreso y fueron plasmados normativamente en diversos artículos e instituciones. Señalaremos el concepto de cada cual y seguidamente la forma en que ellos han sido recogidos normativamente. Ellos son: la igualdad de los seres humanos, la supremacía del interés superior del menor o niña o niño y el derecho a la identidad que tiene toda persona.

6. En consecuencia, podemos afirmar que los textos recogen plenamente la tendencia universal del respeto a los derechos esenciales de la persona. humana En efecto, estas ideas matrices forman parte de la filosofía y de las normas y principios contemplados en los tratados de derechos humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes.

7. En particular, nos referimos a la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas; al Pacto de San José de Costa Rica, denominado también, Convención Americana de Derechos Humanos; y a la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, también de Naciones Unidas. El Mensaje del proyecto de ley cita estos Pactos Internacionales y en el debate, tanto en la Cámara como en el Senado, se hizo alusión a estas normas internacionales.

8. De lo anterior concluimos que con esta norma se producen y producirán dos efectos: (02) Primero, al no tratarse en el Congreso, sobre la concepción y filosofía de los derechos humanos, la que, en todo caso, tiene un desarrollo muy posterior a los orígenes del Código Civil a la luz del siglo XX, se visualizaron soluciones a la luz de la internacionalización del Derecho Civil, en el sentido, que llevará a una mayor cercanía y homogeneidad en las soluciones jurídicas en los distintos países, respondiendo a realidades sociales, políticas y económicas cada vez más uniformes, ello ha provocado un renacimiento del Derecho Comparado. La expresión más notable de este fenómeno, se ha producido en Europa, con la Comunidad Europea, su frondosa legislación uniforme, el Parlamento Europeo y también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con su nutrida jurisprudencia, no pocas veces, de naturaleza civil.

9. El segundo fenómeno que también es posible observar, es la constitucionalización del Derecho Civil en particular del derecho de familia, que alude a diversos aspectos de la relación Constitución y Derecho Civil o Código Civil , por la influencia de la Constitución sobre dicho Derecho; es decir, la necesaria adecuación de los contenidos del Derecho de Familia a los postulados, principios y orientaciones emanados de la Constitución Política

10. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: I.- IGUALDAD. II.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. III.- DERECHO A LA IDENTIDAD.

11. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: I.- IGUALDAD. Noción de Igualdad. La idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres humanos. Precisamente se trata de determinar qué diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qué diferencias no lo autorizan. El “núcleo de la idea de igualdad estriba en determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no; qué desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cuáles, sin embargo, deben ser canceladas y no tomadas en consideración”

12. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Criterio: Es decir, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El análisis de esta justificación se realiza aplicando el denominado “test de razonabilidad” que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad Este tipo de examen es el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en diversos tribuna les, de América, Estados Unidas y Europa.

13. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Normativa Internacional: Criterio Uniforme: Recoge, en forma reiterada, que las diferencias entre los seres humanos de raza, sexo, ideológicas, religiosa, así como de nacimiento, más concreta mente el hecho de nacer dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurídicas.

14. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Tratados Respecto del estatuto filiativo hay norma expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 17 N° 5) y en la Convención de Derechos del Niño (Art. 2 N° 1). El art.17 N°5 de la Convención Americana prescribe: “La ley debe reconocerá iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Por su parte, la Convención de Derechos del Niño, en su art. 2 N°1 establece: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”.

15. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Jurisprudencia: La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que: “una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido”, Sentencia (C. E. DDHH), Corte Europea de Derechos Humanos Arret Marck con Bélgica, 1979. En dicha sentencia la Corte Europea se pronunció específicamente, respecto de este tema, señalando que la diferencia legislativa que hacía el Estado Belga, estableciendo un estatuto que diferenciaba entre los hijos, atendiendo a si existía o no vínculo matrimonial entre sus padres, y que afectaba a una madre y su hijo, era discriminatorio y vulneraba el derecho a la protección a la familia y el principio de igualdad.

16. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Normas Internas: Constitución Política del Estado: El principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley, expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna” “Cualquier discriminación sería contraria a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos...”

17. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Código Civil: En el Mensaje del Ejecutivo de la Ley 19.585, se refiere expresamente a este principio. Dice al respecto: “El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración tiene como objetivo fundamental sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del nacimiento.”

18. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: • Análisis normativo del principio de Igualdad. • Este principio se recoge plenamente en los dos temas de que trata el estudio de la filiación: • En la determinación de la filiación y sus efectos; • En los derechos de los hijos respecto de sus respectivos padres.

19. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: • La igualdad y los efectos de la filiación. • Desde el punto de vista de los efectos, la norma base está contenida en el artículo 33º del Código Civil, que prescribe en forma perentoria: “La ley considera iguales a todos los hijos”. • Otros artículos que consagran a la Igualdad: • 1) No existe la división entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales. Una vez determinada la filiación se adquiere simplemente el estado civil de hijo de determinada persona.

20. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 2) Igualdad entre los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad. La legislación derogada permitía afirmar que jurídicamente los hijos naturales no tenían abuelos. Actualmente, todo aquel que tenga determinada su filiación respecto de determinada persona, tendrá los derechos sucesorios y de alimentos que corresponda respecto de sus respectivos ascendientes, sin importar si sus padres han contraído o no matrimonio. En general, todos los derechos y deberes que se originan entre los ascendientes y descendientes se aplican sin hacer esta distinción.

21. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 3)Univisión sobre los Alimentos, se establece una sola clase que corresponde a los denominados congruos. Como consecuencia de lo que venimos de decir, todos los hijos tienen derecho de alimentos, tanto respecto de sus padres como de los demás ascendientes, cumpliendo los requisitos que señala la ley. El art. 232 del C. Civil prescribe: “La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.”

22. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 4)La patria potestad será ejercida respecto de todos los hijos menores no emancipados. Recordemos que antes era una institución aplicable sólo a los hijos legítimos y que respecto a los hijos naturales era necesario, para la administración de sus bienes, designar judicialmente un tutor o curador.

23. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: • 5)Igualdad en el ámbito sucesorio • - Se derogó el orden sucesión irregular. Sólo habrá entonces un tipo de orden sucesorio sea que el causante haya sido, o no, hijo de padres casados. • - Todos los hijos serán cabeza de orden en el primer orden de sucesión, de manera que no se pasa al segundo si hay un hijo, cualquiera sea su origen. Art. 988 del C. Civil. • - Todos los hijos son asignatarios forzosos y legitimarios, lo que cambia es la cuantía que pasa a ser la misma para todos. Cada uno llevará una legítima rigorosa o efectiva. Art. 988 del C. Civil. • - Todos los hijos pueden representar a su padre o madre en la sucesión de sus abuelos o tíos. Art. 986 del C. Civil. • - Serán asignatarios de cuarta de mejoras todos los hijos de los hijos, es decir todos los nietos. El art. 1195 del C. Civil, seña la: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge...”

24. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Conclusión. Por lo tanto, se derogaron la totalidad de las discriminaciones contempladas, en materia sucesoria, equiparando en derechos a todos los hijos de un mismo progenitor, sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres. Sin embargo, la situación de los hijos en general, es decir respecto de todos ellos, es desmejorada sucesoriamente, por el hecho de que el cónyuge es mejorado sustantivamente en dicho ámbito.

25. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: ¿Es discriminatoria la clasificación de la filiación de Matrimonial y no Matrimonial? Respecto del tema de la determinación de la filiación, el Código Civil distingue entre filiación matrimonial y filiación no matrimonial; no hay aquí propiamente, una vulneración del principio de igualdad. El criterio de la distinción está reflejada en la historia Fidedigna de la Ley, a propósito del Mensaje del Ejecutivo en la Ley 19.585, el cual dice a este respecto:

26. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: “La única distinción que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinación de la filiación, ya que para el establecimiento de ésta no puede ignorarse que el matrimonio otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este hecho ha de influir —como es fácil observar— en el régimen jurídico a que se sometan las acciones de reclamación de una filiación matrimonial, el que, por cierto, habrá de diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiación extramatrimonial. . .

27. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Debe advertirse entonces, que además de la presunción legal de paternidad, establecida en la ley para el evento que exista matrimonio, la distinción sólo tiene importancia en otros aspectos muy menores. Pero a partir de esta distinción que hace la ley, no cabe diferenciar “clases de hijos” ya que la normativa legal no consagra estatutos distintos, como sí lo hacía el texto derogado. Es por ello que el texto jamás habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales: una vez que está determinada la filiación, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos serán hijos.

28. B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Sostenemos además, que en este punto, también, se consagra el principio de igualdad, en la medida que en los casos en que una persona no tenga determinada su filiación, la ley le otorga la posibilidad de accionar ante Tribunales, contra quien se estime que es el progenitor, consagrándose el principio de libre investigación de la paternidad o maternidad. En general, hay bastante más unidad normativa que la que aparentemente se desprende del texto legal.

29. En efecto, existen dos vías generales, para todos los casos, que conducen a que la persona tenga determinada su filiación; es decir, exista, o no, matrimonio entre los padres y trátese de la maternidad o paternidad. Ellas son: el reconocimiento y la sentencia judicial. Además, respecto de la maternidad, exista, o no, matrimonio, se establece que ella queda legalmente determinada, por el parto y la identidad del hijo y de la madre, cuando ello consta en las partidas del Registro Civil. Ciertamente esta será la vía protagónica, en el caso de la determinación de la maternidad. También, como dijimos, puede determinarse por reconocimiento o sentencia.

30. Respecto de la paternidad, se agrega (al reconocimiento y la sentencia), existiendo matrimonio, la presunción simplemente legal de paternidad, consagrada en el art. 184 del C. Civil. En el caso de la paternidad, no existiendo matrimonio, si se determina vía sentencia, las presunciones, ciertamente, jugarán un rol determinante en la prueba.

31. Conclusión: • En definitiva, en la filiación matrimonial: • -La paternidad será determinada protagónicamente con la presunción simplemente legal de paternidad del art. 184 del C. Civil. • -La filiación no matrimonial, la paternidad será determinada protagónicamente por vía de reconocimiento. • - En la maternidad no cabe distinguir.

32. b) La igualdad y los derechos de los hijos respecto de sus padres: • Se suprimió la norma anterior del art. 219 del C. Civil, que disponía que: “Los hijos están especialmente sometidos al padre.”; • 2) Se modificó el art. 332 del C. Civil, que en materia de alimentos discriminaba en contra del varón mayor de 21 años; • 3) Se modificó el art. 107 del C, Civil, en materia de consentimiento para contraer matrimonio, respecto del menor de 18 años. Ahora se requerirá el consentimiento de ambos padres; pero bastará que uno esté a favor.

33. Transgresiones al principio de igualdad, en algunos aspectos, en la relación hombre con mujer. Básicamente ello ocurre en materia de patria potestad y de tuición. Se le otorga, supletoriamente por la ley, la patria potestad al padre y la tuición a la madre. Con todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones y el criterio último definitorio será el interés del niño.

34. II.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Noción del principio del interés Superior del Niño: Básicamente consiste en considerar al menor como un titular de derechos autónomos, suceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos aún contra sus padres, en particular cuando se va a tomar una decisión respecto de su persona, pues aún no está en condiciones de formarse un juicio, sin embargo es sujeto que cuenta con opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo.

35. Consagración del principio en el Derecho Internacional: Tratados: La Convención Sobre los Derechos del Niño contempla reiteradamente este criterio. Así por ejemplo el art. 3° señala: “1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” -Conceptualmente el interés superior del menor, mira al niño como titular de derechos autónomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un sujeto de derecho, distinto de los padres.

36. -Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando está en condiciones de formarse un juicio, como sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo. El artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. En cambio, si aún no tiene juicio propio, los mayores no podrán adoptar cualquier resolución a su respecto; ya que se le considera una “autonomía en desarrollo”.

37. Las resoluciones de los mayores deberán tener en cuenta el impacto de la decisión que se adopte en la autonomía futura del menor. El asegurar el desarrollo de la personalidad, la autonomía, actual y futura e identidad del menor, aparecen indisolublemente ligados a este criterio de la protección del “interés superior del niño”. -Particular relevancia tendrá este principio, a propósito de las decisiones que se adopten en materia de tuición, régimen directo y regular (visitas) y patria potestad. La Convención de Derechos del Niño se refiere a todos estos puntos, particularmente en los arts. 9, 18 y 20.

38. Doctrina Internacional: El profesor argentino, O. Pitrau, señala a este respecto: “Esto significa que en la entrega en guarda, el menor no es un objeto a transferir, sino que es una persona que tiene derecho a protección, asistencia y educación”

39. Jurisprudencia Internacional y Nacional sobre el Pº: La Corte Constitucional de Colombia, en un caso dramático, en un extenso fallo, señala: “Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía”. Sentencia N°477/95, Proceso de Tutela, Sala Séptima, 23 de Octubre de 1995.

40. Tanto en Chile - en los Tribunales de Familia- y en diversas Cortes de Apelaciones como en otros países, hay Jurisprudencia, que han ido configurando el concepto del “interés superior del niño”. Ejemplo de ello lo tenemos en una Sentencia emanada de la Corte de Apelaciones de Valdivia a propósito de un recurso de protección, de fecha 28.07.98. La petición consistió en que quedaran sin efecto una serie de restricciones de un Colegio con relación a sus alumnos. Estas prohibiciones eran: 1º El uso de cabello largo por los varones; 2° El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mujeres; 3° El uso de aros por los varones; 4° Tomarse o darse caricias entre los jóvenes que fueren pololos.

41. En su considerando 9°, la sentencia señala: “Que como lo señala la Declaración de los Derechos del Niño, el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión, y debe ser educado en espíritu de comprensión, tolerancia, amistad; dentro de este contexto el respeto por él implica aceptarles sus formas de vestir, de peinar y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que lo identifican y le dan seguridad; el largo de la cabellera, el uso de adornos en su cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un mayor o menor colorido para adornar su rostro o cabellera, forman parte de la rebeldía propia de la juventud, que necesita canalizarse en alguna forma, siendo estas modas o costumbres transitorias una de las formas en que expresan tal rebeldía y no parecen vulnerar los principios y propósitos básicos de enseñanza propuestos por el Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden público, la moral o las buenas costumbres”. Agrega, el mismo considerando: “Importante es señalar también que el intercambio de sanas caricias, forma parte de la formación afectiva de los jóvenes, considerando en particular que los Colegios Mixtos, como el dirigido por los recurridos, facilitan el natural contacto directo entre hombres y mujeres”.

42. Consagración del principio en nuestroDerecho Interno El interés superior del niño, es un principio internacional que consagró la Ley 19.585, al reformar el Código Civil. Este se ha recogido normativamente en el texto y, al mismo tiempo, es un criterio determinante que deberá tener en consideración el juez de Familia en sus diversas intervenciones.

43. Norma base: El art. 242 inc. 2 del C. Civil, ubicado en el Libro 1, Título IX “De los Derechos y Obligaciones Entre los Padres y los Hijos” dice: “En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, el interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.”

44. Disposiciones que consagran este principio normativo: -El art. 222 inc. 2 del C. Civil, que contiene una especie de declaración de principios y prescribe: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo.”; -El art. 225 inc. 3 del C. Civil, expresa: “...cuando el interés del hijo lo haga indispensable... .podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres...”; -El art. 229 inc. 2 del C. Civil, señala: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo...”(Se refiere al denominado régimen directo y regular o de visitas); -El art. 234 inc. 3 del C. Civil, prescribe: “Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar...” (A propósito de la facultad de corregir a los hijos);

45. -El art. 240 inc. 2 del C. Civil, establece: “El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.” (Se refiere al hijo abandonado por sus padres, alimentado por otra persona y cuyos padres quisieran sacarlo del poder de ella).; -El art. 244 inc. 3 del C. Civil, señala: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,..., el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él....”; -El art. 245 inc. 2 del C. Civil, expresa: “Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad” (No a quien tiene la tuición);

46. -El art. 268 inc. 2 del C. Civil, prescribe: “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión”; -El art. 272 inc. 2 del C. Civil, señala: “...conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.” (Se refiere a la recuperación de la patria potestad);

47. Analisis de algunas instituciones que consagran el principio: • El tema de la Relación directa y regular, antes Visitas. • Se observan tres importantes modificaciones: • Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y lejanía (anterior art. 227 del C. Civil), sino que consiste en mantener con el hijo una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo; o decretada por el juez. Es decir, aquí se recoge la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educación de sus hijos, que ésta es permanente y supone una relación regular; • 2) El juez resuelve en función de la conveniencia del hijo. Ese es el criterio definitorio; y • 3) No se habla sólo de un derecho del progenitor, sino que se dice expresamente que: “no será privado del derecho ni que dará exento del deber...”. Es decir, se mira básicamente el tema desde el hijo, no desde el progenitor.

48. b) También está en la lógica del interés del niño, los artículos que establecen la necesidad de oír al hijo. -Así, en el art. 227 del C. Civil, se establece: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.” -También en el art. 242 del C. Civil, que dice que el juez “tendrá debidamente en cuenta las opiniones del hijo, en función de su edad y madurez”.

49. C) Por último, este criterio está en el art. 234 del C. Civil, sobre la facultad de corregir a los hijos (Corresponde al derogado art. 233 del C. Civil). Se observan cuatro modificaciones con relación a la normativa derogada: 1) Se suprime la facultad de castigar; 2) Los padres deberán cuidar también el “desarrollo personal” del menor; 3) Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en resguardo del hijo a petición de cualquier persona o de oficio; 4) El criterio de intervención del Tribunal es el bienestar del hijo.

50. Conclusiones: • Una lectura del conjunto de los preceptos, permite afirmar que no sólo aparece “el interés superior del niño” como criterio normativo que se entrega al juez, sino que es un criterio que también tuvo el legislador al momento de elaboración de la norma. Así por ejemplo en el art. 271 N° 1 del C. Civil sobre emancipación judicial. • 2) Toda la óptica del interés del hijo, muy subrayado en este texto legal, está conectada a la concepción del menor como sujeto de derecho, como persona digna de respeto y consideración. Hubo mucha preocupación en el Congreso de que se recogieran adecuadamente los principios y normas consagradas en la Convención de Derechos del Niño