Desconsideração da Pessoa Jurídica

1. Desconsideração da Pessoa Jurídica A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direito e obrigações, independentemente dos membros que a compõem. Essa limitação da responsabilidade ao patrimônio da pessoa jurídica é uma conseqüência lógica de sua personalidade jurídica, constituindo uma de suas maiores vantagens. Ante sua grande independência e autonomia, devido ao fato da exclusão da responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes, tem-se desviado de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provocando reações legislativas, doutrinárias e jurisprudências, que visam coibir tais abusos, desconsiderando sua personalidade jurídica. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, para impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, tendo em vista os casos concretos, em que o controlador da sociedade a desviaria de suas finalidades. Na Inglaterra, operava-se sua extensão aos casos, de negligência ou imprudência graves na conduta dos negócios, admitindo-se que se acione o controlador, se houver culpa grave, para que os danos causados à sociedade por atos praticados contra ela sejam indenizados. Nos Estados Unidos essa doutrina tem sido aplicada se houver fraudes comprovadas, em que se utiliza a sociedade como mero instrumento ou simples agente do acionista controlador.

2. Na França, há uma lei, de 13/07/1967, que prevê, expressamente a desconsideração em seus artigo 99, ao dizer que: “no caso de falência ou concordata de uma pessoa moral, sendo insuficiente seu ativo, o juiz poderá o requerimento do sindico, ou de ofício, determinar que as dividas sociais suportadas, no todo ou em parte, solidariamente ou não, por todos os dirigentes sociais, de direito ou de fato, aparentes ou ocultos, renumerados ou não, ou por alguns deles”. A Itália admite a desconsideração apenas na hipótese de fraude á lei. Na Suíça, na prática de atos economicamente proibidos ou que prejudiquem diretos dos credores ou que tornem válidos negócios simulados e na Espanha, na fraudes à lei. No Brasil, não havia desconsideração no âmbito legal, esse princípio só existia entre nós em alguns casos jurisprudênciais. O Código Civil de 2002, no seu artigo 50, inspirou-se na doutrina da desconsideração ao estatuir: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. A aplicação desse dispositivo legal conduz à desconsideração temporária da personalidade da sociedade. Desconsidera-se a personalidade jurídica para possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que a utilizaram indevidamente. É uma medida preventiva que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Brasileiro nº 8, Direito de Empresa, Saraiva, 2009, fls. 538 – 550.

3. Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização de manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. Portanto, distingui-se com clareza a desconsideração da personalidade jurídica e outros institutos jurídicos que também importam a afetação de patrimônio do sócio por obrigação de sociedade, como responsabilidade por ato de má gestão, extensão de responsabilidade tributária ao administrador; a menor, menos elaborada que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social. O simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, Dir. de Empresa, Saraiva, 2009, fl. 32/36.

4. A teoria da desconsideração é doutrina recente. Rolf Serick é seu principal sistematizador, quando defendeu tese de doutorado na Universidade Tübigem, 1953. Na doutrina brasileira, ingressa a teoria no final dos anos 1960, em uma conferência de Rubens Requião, que defende a plena adequação ao direito brasileiro da teoria da desconsideração, defendendo sua utilização pelos juízes, independente de especificar previsão legal. Seu argumento básico é que as fraudes e os abusos efetuados através da pessoa jurídica, só podem ser corrigidos pela disregard doctrine. Conseqüentemente, a desconsideração deve ter natureza excepcional, episódica, e não pode servir ao questionamento da subjetividade própria da sociedade. Para Serick, não se justifica o afastamento da autonomia da pessoa jurídica apenas, porque, um credor não pode satisfazer o crédito que titulariza. É indispensável que haja indevida utilização, e deturpação do instituto.

5. Essa é a diferença entre a teoria maior e menor da desconsideração. A aplicação da teoria de desconsideração não implica a anulação ou a desfazimento do ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas sua ineficácia episódica. Preserva-se, em decorrência, a autonomia patrimonial empresaria para todos os demais efeitos de direito. A fim de coibir uso indevido da pessoa jurídica, surge a desconsideração da personalidade jurídica, que é a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio, que é a pessoa jurídica. É uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades. Trata-se, porém, de medida excepcionalíssima, vale dizer que a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial, sendo uma exceção a desconsideração.

6. Teoria maior de desconsideração de personalidade jurídica:não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento de sua função. Teoria maior subjetiva:o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio de função de pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada. Teoria maior objetiva:Fábio Konder Comparato entende que tal formulação de desconsideração é equivocada. Entende que a confusão patrimonial é o requisito primordial da desconsideração, desenvolvendo a teoria objetiva.

7. Confusão patrimonial é a inexistência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores. “A partir de escrituração contábil ou da movimentação de contas de depósito, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio ou este recebe créditos dela ou o inverso, não há suficiente distinção no plano patrimonial, entre as pessoas. Existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade e vice-versa.” Para Marlon Tomazetti, a confusão patrimonial é um sinal que pode servir, sobretudo, de meio de prova, para se chegar a desconsideração, mas não é o seu fundamento primordial. Ela não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio de função de pessoa jurídica, pois há casos nos quais não há confusão patrimonial, mas há o desvio de função de pessoa jurídica, autorizando a superação de autonomia patrimonial. Para Fábio Ulhoa Coelho, aceitar a confusão patrimonial, como o pressuposto da desconsideração, formulação objetiva, realmente facilita a tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio de autonomia. Mas, ela não exaure as hipóteses em que cabe a desconsideração, na medida em que nem todas as fraudes se traduzem em confusão patrimonial. Tomazett, Marlon, Curso de Dir. Empresarial, Teoria Geral e Dir. Societário, vol. 1, Ed. Atlas, 2009, fls. 232,233. Coelho, Fábio Ulhoa, ob cit. 44/45.

8. Teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica Fábio Ulhôa Coelhoressalta a existência de uma linha de entendimento, onde não há requisitos específicos para a aplicação de desconsideração da personalidade jurídica. A base de teoria será o não pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Se a sociedade não tiver condições de honrar suas obrigações, mas os sócios forem solventes, deve-se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Marlon Tomazetti, diz que não há razoabilidade na aplicação dessa teoria menor. Ignora a teoria, a ideia de autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e não se coaduna com a própria origem da aplicação da teoria de desconsideração. Desconsideração Inversa, e o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por abrigação do sócio. A fraude que a desconsideração invertida colhe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens a pessoa jurídica sobre o qual detém absoluto controle. Continua a usufruir do bem, que não é mais de sua propriedade, mas de pessoa jurídica. Os seus credores não podem executá-lo. A desconsideração inversa ampara os direitos de família. Em separação ou união estável a partilha de bens comuns pode resultar fraudada caso um dos cônjuges ou companheiro, ao adquirir o bem de maior valor, registre em nome da pessoa jurídica sob seu controle, e sob o ponto de vista formal, não integram a massa a partilhar. Coleho, Fábio Ulhoa, ob cit, fls. 45/47. Tomazett, Marlon, ob cit. Fl. 235.

9. Desconsideração no direito brasileiro No direito brasileiro, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica e do Código de Defesa do Consumidor, art. 28. Código de Defesa do Consumidor Art. 28 – “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por ma administração (...). Parag. 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Fundamentos legais para a desconsideração em favor do consumidor: a) abuso de direito; b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social; c) falência, estado de insolência, encerramento ou inatividade provocados por má administração.

10. O STJ acolheu tal orientação, em julgamento, por maioria, no qual asseverou que “a teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica”. STJ – 3ª Turma, Resp 279273/SP Rel. p/ Acordão Ministra Nancy Andreghi, DJ 29-3-2004. No mesmo sentido, já decidiu o TJDF, asseverando: “Lembro que a presente hipótese, contudo, trata da possibilidade de aplicação da teoria menor da desconsideração, aquela afeta às relações de consumo, nos termos do §5º do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor. É que tal dispositivo indica a possibilidade de realização da desconsideração independentemente da verificação de abuso. Viabiliza, na verdade, a descaracter8zação da personalidade visando impedir o pleno ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores. TJDF – 2005002007343 IAGI, Rel. Des. Hermenegildo Gonçalves, 1ª T.C., julgada em 28/11/2005, DJ 10/01/2006, pag. 68 e TJDF – 20050020047994 AGI, Rel. Des. Jair Soares, 6ª T.C., julgado em 08/08/2005, DJ – 25/08/2005, pag. 179.

11. O justo ressarcimento é o cerne da interpretação do referido dispositivo. Haverá a desconsideração se a pessoa jurídica foi indevidamente utilizada e, por isso, impedir o ressarcimento do consumidor, pois em tal caso haveria injustiça. No caso, por exemplo, de um acidente com os produtos, ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade, o não-ressarcimento do consumidor é justo, pois decorreu de um fato imprevisto, e não da indevida utilização do expediente da autonomia patrimonial. Quando a personalidade jurídica for usada de forma injusta, caberá a desconsideração. Os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 28, CDC, referem-se à responsabilidade pelos danos causados ao consumidor o caso de grupos societários, consórcios e sociedades coligadas e estabelecem a responsabilidade no caso de sociedades que mantêm entre si alguma relação. Para Adalberto Simão, “a desconsideração de pessoa jurídica mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão do patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores (STJ. Resp. 767.021/RJ. Vv. Rel. Min. José Delgado, 16.8.85).” TOMAZETTE, Marlon, ob cit, fls. 246. SIMÃO, Abalberto, Curso de Direito Empresarial, COGEAE, SP. 2009.

12. No Direito econômico Art. 18, Lei 8.884/94, é o segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção à desconsideração. “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, exceção de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. Em duas oportunidades poderá verificar-se a desconsideração da personalidade jurídica na tutela das estruturas de livre mercado: a) na configuração de infração da ordem econômica; b) na aplicação da sanção a) Na conduta infracional, a autonomia das pessoas jurídicas não pode servir de obstáculo. No direito norte-americano, uma das primeiras manifestações da desconsideração apurou-se exatamente no direito antitruste. Ex: Standard Ail Co., em que o poder de controle gerencial de nove empresas petrolíferas concentrou-se nas mãos de acionistas dessa companhia, sem qualquer alteração na estrutura e na autonomia das sociedades concorrentes. b) Na aplicação de sanção, seria a proibição de licitar

13. Direto Ambiental A terceira referência à teoria de desconsideração, no direito brasileiro, encontra-se no artigo 4º, da Lei 9.605/98, que dispõe sobre a responsabilidade por lesão ao meio ambiente. “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente” Código Civil de 2002 “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” Assim, vê-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsideração em seus reais contornos. O abuso da personalidade jurídica deve ser entendido como “a sua utilização de modo imoral, em desconformidade com os objetivos planejados pelo legislador.” Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. O desvio de finalidade a que se refere o Código Civil envolve efetivamente o uso anormal da pessoa jurídica, representando a mais clara aplicação da finalidade da desconsideração, na medida em que ela nada mais e do que a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio, que é a pessoa jurídica. TOMAZETTE, Marlon, ob cit, fls. 251.

14. Direito do Trabalho Não se afasta a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito do trabalho. Tal medida é possível com base na própria teoria ou ainda com base no Código Civil, aplicável às relações trabalhistas por força do artigo 8º da CLT. A orientação majoritária na jurisprudência trabalhista é a de aplicação de desconsideração, independentemente de qualquer prova de abuso da personalidade jurídica. Direito Tributário No caso de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária pela sociedade, o mesmo CTN estabelece, em seu artigo 134, a responsabilidade dos sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, em relação aos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis pelas obrigações não cumpridas pela sociedade. Tal responsabilidade se limita, em matéria de penalidade, apenas às de caráter moratório. O CTN ainda dispõe que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, III). Assim, é certo que a desconsideração pode sim ser invocada no âmbito do direito tributário, para responsabilizar os sócios ou administradores pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica. Não se criam ou aumentam tributos na desconsideração, nem se definem contribuintes, o que faz é evitar o abuso da personalidade jurídica.

15. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica independe de previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema (Código Civil, Lei do Meio Ambiente, Lei Antitruste ou Código de Defesa do Consumidor), está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo de credor. Por outro lado, nas situações abrangidas pelo art. 50 do CC e pelos dispositivos que fazem referência à desconsideração, não pode o juiz afastar-se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar o instituto da pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores sociais. A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração (isto é, os arts. 28 e § 5º do CDC, 18 da Lei Antitruste, 4º da Lei do Meio Ambiente e 50 do CC) é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica. COELHO, Fábio Ulhoa, ob cit. Fl. 55.

16. Aspectos processuais da Teoria da Desconsideração O juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. Nessa ação, o credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento. Quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas. A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução; é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado. Coelho, Fábio Ulhoa, ob cit. Fl. 55/57.

17. Para os juízes que adotam a teoria menor da desconsideração, como o desprezo da forma da pessoa jurídica depende, para eles, apenas da insolvabilidade desta, ou seja, da mera insatisfação de crédito perante ela titularizado, a discussão dos aspectos processuais é, por evidente, mais simplista. Por despacho no processo de execução, esses juízes determinam a penhora de bens de sócio ou administrador e consideram os eventuais embargos de terceiro o local apropriado para apreciar a defesa deste. Como não participaram da lide durante o processo de conhecimento e não podem rediscutir a matéria alcançada pela coisa julgada, acabam os embargantes sendo responsabilizados sem o devido processo legal, em claro desrespeito aos seus direitos subjetivos constitucionais. Assim sendo, percebe-se que mesmo os juízes adeptos da teoria menor da desconsideração não podem simplesmente dispensar o prévio título executivo judicial, para fins de tornar efetivo qualquer tipo de responsabilização contra sócio ou administrador de sociedade empresária. No contexto da teoria menor, o pressuposto da desconsideração não é a fraude, mas a insatisfação de credor social.

18. Ora, qualquer que seja o pressuposto adotado para a desconsideração, isso não altera em nada a discussão dos aspectos processuais da aplicação da teoria. Quer dizer, será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja responsabilização se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação maior da teoria), seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor).