DIREITO PENAL IV

1. DIREITO PENAL IV Aula 3- Crimes contra a Administração Pública. Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte I.

2. OBJETIVOS ● Compreender os conceitos de Administração Pública e Funcionário Públicos para fins penais. ●Diferenciar os crimes funcionais próprios e impróprios. ● Analisar a aplicação, nos casos concretos apresentados, dos princípios constitucionais aos crimes contra Administração Pública, inclusive, o principio da insignificância. ● Identificar, nos casos concretos apresentados, os delitos contra a Administração Pública praticados por funcionário público e respectiva responsabilidade penal do agente.

3. ESTRUTURA DE CONTEÚDO. Crimes contra a Administração Pública.Considerações Gerais: Bem jurídico tutelado. Conceitos de Administração Pública e funcionário público para o Direito Penal. Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios. Conceitos de funcionário público e, funcionário público por equiparação, previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus público.

4. I - Considerações gerais: 1.1.Bem jurídico tutelado. Conceitos de Administração Pública e funcionário público para o Direito Penal. A expressão Administração Pública compreendida, para fins de Direito Constitucional e Direito Administrativo, como o “exercício de uma das funções vitais do Estado no âmbito da divisão de poderes”.(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp 387).

5. Para o Direito Penal, entretanto, a expressão Administração Pública deve ser compreendida como toda a atividade funcional do Estado, seja subjetivamente (órgãos instituídos para a concreção de seus fins), seja objetivamente (atividade estatal realizada com fins de satisfação do bem comum). (PRADO, Luiz Regis, op.cit. pp 387/388). Nos delitos contra a Administração Pública, o agente público, atuando isoladamente ou unidade de desígnios com pessoas estranhas à Administração Pública atua de forma contrária aos princípios da legalidade, impessoalidade,eficiência e moralidade pública e, portanto, realiza verdadeiro desvio de poder de modo a lesionar a probidade administrativa.

6. ► Concurso de Pessoas e Comunicabilidade da elementar funcionário público: ART. 30, CP. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. CASO CONCRETO O Delegado de Polícia Antunes e o advogado Madureira, conhecedor da condição de servidor público daquele, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, exigem para si vantagem indevida de Almeida, que responde a inquérito policial, a fim de que a investigação seja interrompida. Nesta hipótese, Madureira responderá por: (Exame OAB/RS. 2006.2)

7. a) corrupção ativa, porque as circunstâncias de caráter pessoal são incomunicáveis. b) corrupção ativa, porque as circunstâncias de caráter pessoal são incomunicáveis, mesmo quando elementares do tipo. c) concussão, porque as circunstâncias de caráter pessoal sempre se comunicam. d) concussão, porque as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do tipo.

8. 1.2. Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios. Crime funcionais são aqueles perpetrados por funcionário público no exercício de suas funções ou em decorrência destas sendo, classificados em próprios e impróprios (mistos). Crimes funcionais próprios são aqueles em que, caso não esteja presente a elementar do tipo “funcionário público” a conduta será considerada atípica, enquanto, delitos funcionais impróprios são aqueles nos quais, uma vez excluída a elementar “funcionário público” a conduta será tipificada como outro crime, por ex. a relação entre os delitos de peculato (art.312, CP) e apropriação indébita (art.168, CP) ou furto (art.155, CP).

9. 1.3. Conceitos de funcionário público e, funcionário público por equiparação, previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus público. Compreende-se como funcionário público, para fins penais, segundo dispõe o art.327, do Código Penal, in verbis: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Ainda, são considerados funcionários públicos por equiparação: § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

10. Ante o exposto, fica caracterizado que, para fins penais, foi adotado o critério unitário (sentido amplo) de funcionário público, independentemente das distinções estabelecidas pelo Direito Administrativo (funcionário público, empregado público, ocupantes de cargos em comissão ou servidores temporários). ► Neste sentido assevera Fernando Capez: “o que importa é a natureza da função exercida pelo agente e não a forma de investidura na Administração” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V.4. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2010, pp 53).

11. ► Cabe salientar que a expressão funcionário público, para fins penais, também compreende, no caso de servidores temporários os mesários eleitorais, jurados e até mesmo conselheiros (lei n.8069/1990). Entretanto, não há que se confundir serviço público temporário com múnus público, pois, aqueles exercem “função pública”, enquanto estes, “encargo público”, tais como inventariantes judiciais e síndicos (administradores) de massa falida. ► No que concerne aos funcionários públicos por equiparação, previstos no §1º, do art.327, do Código Penal, incluído pela Lei n. 9983/2000, tal equiparação surgiu em decorrência da terceirização dos serviços públicos, por meio, por exemplo, das empresas prestadoras de serviços públicos (concessionárias de serviços públicos).

12. CASO CONCRETO Gerônimo Antero, valendo-se do exercício da função de Presidente de Câmara Legislativa Municipal, deixou de repassar, em proveito próprio, os valores correspondentes às verbas descontadas da folha de pagamento de funcionários da Câmara. Do fato restou condenado à pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 780 dias-multa pela prática do crime do art. 312 c.c. 327, caput, e § 2º, trinta vezes, na forma do art. 71, todos do CP. Inconformado com a decisão impetrou habeas corpus com vistas à desclassificação do delito de peculato para

13. apropriação indébita, sob o argumento de que, face ao exercício de atividade de natureza política como chefe do Poder Legislativo local, não poderia ser equiparado à funcionário público nos termos do art.327, do Código Penal. Com base nos estudos realizados sobre o tema responda, de forma objetiva e fundamentada, se a ordem deve ser concedida. Acerca do caso em tela, cabe transcrever trecho de decisão proferida, em sede de Habeas Corpus, pela Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, ao delimitar a abrangência do disposto no art.327,§§ 1º e 2º, do Código Penal:

14. No caso em tela, necessário para o deslinde da questão contextualizar a aplicação do dispositivo, considerando não só o cargo do agente infrator (que à época da conduta delituosa era Presidente da Câmara Municipal), mas igualmente a natureza do fato praticado que se subsumiu no art. 312 do CP. Anota-se, assim, que a divisão tripartite dos poderes defendida por Montesquieu não possui conotação absoluta, uma vez que cada um dos poderes da República possui função primária e secundária. Dessa forma, o Presidente da Câmara Municipal, além do exercício político como chefe do Poder Legislativo local, possui atribuições de caráter administrativo. Na hipótese específica, detinha o dever de repassar as verbas descontadas da folha de pagamento, fato de natureza estritamente gerencial.

15. Assim, nessa qualidade, o agravante equipara-se a funcionário público na função de direção da Administração Direta e, consequentemente, terá contra si o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do CP. Outro não é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado , Ed. Revista dos Tribunais, 5ª ed., pp. 1.007/1.009) e Maria Silvia de Pietro Zanella (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 21ª ed., p. 482). (STJ, HC 91697/RJ, Quinta Turma, Rel.Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 18/05/2010)

16. CASO CONCRETO • Relativamente ao tema dos crimes contra a administraçãopública, analise as afirmativas a seguir. (Secretaria de Estado de Administração Concurso Público para Delegado de Polícia/ 2010. FGV): • Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente exerce cargo, emprego ou função pública, excetuados aqueles que não percebam qualquer tipo de remuneração. • II. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, mas não quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

17. III. A pena é aumentada da terça parte quando o autor do crime praticado por funcionário público contra a administração em geral for ocupante de cargo em comissão de órgão da administração direta. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta. d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

18. 1.4. Distinção entre o conceito de funcionário público, previsto no Código Penal, e autoridade pública, prevista na Lei n 4898/1965. ►Natureza das funções exercidas; aplicação do princípio da especialidade e derrogação tácita de dispositivos do Código Penal. A lei n.4898/1965, ao regular os crimes praticados por autoridade pública, bem como as condutas ilícitas extrapenais, reconheceu como autoridade pública, em seu art.5º,quem exerce função pública, de natureza civil ou militar, diferentemente, do conceito previsto no Código Penal que compreende tão somente a função de natureza civil.

19. Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Desta forma, no caso de confronto entre os dispositivos previstos no Código Penal e na Lei n.4898/1965, imperioso o reconhecimento do conflito aparente de normas a ser solucionado pelo do princípio da especialidade, bem como a derrogação tácita de dispositivos do Código Penal no caso de conflito intertemporal, por ex. a revogação do disposto no art. 322, do Código Penal – violência arbitrária, pelo disposto no art.3 º, i, da Lei n.4898/1965:

20. Art. 322, CP- Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Art.3 º, da Lei n.4898/1965 - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: i)à incolumidade física do indivíduo; Ainda, como exemplo: art.150, §2º, CP e art. 3º, b, da Lei n.4898/1965: Art. 150, CP - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Art. 3º, Lei n.4898/1965. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: b) à inviolabilidade do domicílio;

21. 1.5. A aplicação do principio da insignificância aos crimes contra Administração Pública. O questionamento acerca da incidência do princípio da insignificância, visa, em última análise a exclusão da responsabilidade jurídico-penal mediante o reconhecimento da exclusão da tipicidade da conduta. ►Como é cediço, para a aplicação do princípio da insignificância, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, é indispensável o preenchimento de determinados requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. .

22. ►No que concerne aos crimes contra a Administração Pública, não há que se cogitar a incidência do referido princípio para fins de exclusão da tipicidade da conduta, ainda que, em alguns casos sejam atendidos os requisitos afetos à lesão patrimonial, pois, segundo o melhor entendimento, busca-se tutelar não apenas o erário (patrimônio) público, mas, principalmente, a moralidade e probidade da Administração Pública no exercício de suas funções. Acerca do tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

23. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção doSuperior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica oprincípio da insignificância aos crimes contra a AdministraçãoPública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo,uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspectopatrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, AgRg no REsp 1275835/SC; Quinta Turma; Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu; julgado em 11/10/2011)