La vigilanza sull’attività di gestione collettiva del risparmio

1. La vigilanza sull’attività di gestione collettiva del risparmio Roma 24 maggio 2013 Avv. Agostino Papa

2. Gestione collettiva del risparmio: cenni • La gestione collettiva del risparmio è il servizio che si realizza attraverso: • La promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti. • La gestione del patrimonio di OICR, di propria o altrui istituzione, mediante l’investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili. • La commercializzazione di quote o azioni di OICR propri. • La prima nozione che rileva, quindi, è quella di OICR che include «i fondi comuni di investimento e le SICAV».

3. Gestione collettiva del risparmio: cenni • La SICAVè la «società di investimento a capitale variabile», cioè la S.p.A. con sede legale e direzione generale in Italia avente per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni; • Il fondo comune di investimento è, ai sensi del T.U.F. “il patrimonio autonomo raccolto, mediante una o più emissione di quote, tra una pluralità di investitori con la finalità di investire lo stesso sulla base di una predeterminata politica di investimento; suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti; gestito in monte, nell’interesse dei partecipanti e in autonomia dai medesimi”. • Il fondo comune è gestito dalla SGRche lo ha istituito o da un’altra SGR;

4. I Fondi comuni • In generale, i fondi sono prodotti “standardizzati” cui l’investitore aderisce “passivamente” con la sottoscrizione delle quote (diverso è per i fondi riservati); • L’istituzione dei nuovi fondi e l’approvazione dei relativi regolamenti è, salvo disposizioni particolari, di competenza dell’organo amministrativo della SGR. • Il regolamento, una volta approvato dalla SGR è trasmesso alla Banca d’Italia per la prescritta procedura di approvazione, salvo il caso dei fondi riservati e speculativi (fermo il potere di intervenire ex post). • Scopo di ciascun fondo è, sostanzialmente, l’incremento di valore del patrimonio del fondo medesimo nel medio-lungo termine, tramite la remunerazione corrente e le plusvalenze.

5. I Fondi comuni • Esistono diverse tipologie di fondi, in funzione della: • Modalità di sottoscrizione e rimborso (fondi aperti e chiusi). • Tipologia del sottoscrittore (retail e riservati). • Rischiosità (plain vanilla e speculativi; a capitale protetto; garantiti; ad indice; armonizzati o no). • Investimento (mobiliari e immob; fondi di fondi; master - feeder). • Ciascun fondo costituisce «patrimonio autonomo», • distintoa tutti gli effetti dal patrimonio della SGR e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito; • delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo rispondeesclusivamentecon il proprio patrimonio; • su tale patrimonio nonsono ammesse azioni dei creditori della SGR o nell’interesse della stessa; le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse solo sulle quote dei medesimi. • La SGR non può in alcun caso utilizzare, nell’interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti”.

6. I Fondi: principali soggetti coinvolti Organi di Corporate Governance L’ Advisory Committee può esprimersi, tra l’altro, sulle seguenti materie: (i) business plan del fondo; (ii) approvazione degli investimenti/disinvestimenti di importo superiore a delle soglie da definire; (iii) emissione di nuove quote e assunzione dell’indebitamento L’Assemblea dei partecipanti al Fondo che delibera almeno in merito alla modifica del regolamento, alla sostituzione della SGR e alla liquidazione anticipata del fondo Assemblea dei Sottoscrittori Advisory Committee Organo Esecutivo - SGR Consiglio di Amministrazione SGR FONDO Collegio Sindacale e Sistema C.I. della SGR La Società di revisione si occupa della certificazione delle Relazioni Semestrali e dei Rendiconti Annuali del Fondo redatti ed approvati dal CdA della SGR Organi di Controllo La Banca Depositaria svolge attività (i) di custodia dei valori mobiliari e delle disponibilità liquide del Fondo; (ii) di accertamento (conformità alla legge, al regolamento e alle prescrizioni dell’Organo di Vigilanza); (iii) di verifica della documentazione giustificativa relativa alla esecuzione delle istruzioni impartite dalla SGR; (iv) connesse alle operazioni di incasso e pagamento effettuata per conto del fondo; Banca Depositaria Società di Revisione

7. Le SGR • Le SGR sono S.p.A., con sede legale e direzione generale in Italia e capitale sociale superiore a 1 milione di Euro, alle quali è riservata la possibilità di prestare congiuntamente il servizio di gestione collettiva e individuale di patrimoni. • Le SGR possono: • istituire e/o fondi comuni di investimento di propria o altrui istituzione e patrimoni di SICAV; • prestare il servizio di gestione di portafogli; • prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti. • Le SGR, per poter svolgere il servizio di gestione collettiva e le altre attività dalle stesse esercitabili, devono essere autorizzate dalla Banca d’Italia, sentita la CONSOB. • Tale autorizzazione si concentra sui profili organizzativi e procedurali dell’intermediario per assicurare la sana e prudente gestione dello stesso.

8. L’approccio della vigilanza Il TUF prevede norme - volte a regolare l’esercizio dei poteri di vigilanza da parte di Banca d’Italia e Consob - che si applicano, in generale, a tutte le categorie di soggetti ivi disciplinati (ivi incluse SGR e Sicav). La disciplina della vigilanza di cui al TUF (come nel TUB) prevede tre diverse forme: vigilanza regolamentare(art. 6); vigilanza informativa(art. 8); vigilanza ispettiva(art 10). Inoltre, rilevano gli “interventi specifici” e la vigilanza sui gruppi. Il TUF ripartisce la vigilanza tra Consob e Banca d’Italia secondo un criterio funzionale, alternativo rispetto ad altri (ad es. quello per soggetti o per finalità).

9. L’approccio della vigilanza • In linea di massima, alla Banca d’Italia spetta la vigilanza c.d. “prudenziale” (contenimento del rischio, sana e prudente gestione, stabilità), mentre alla Consob spetta la vigilanza sulla “trasparenza” e sulla “correttezzadei comportamenti”. • In linea con la generale ripartizione funzionale, la Banca d’Italia, sentita la Consob, disciplina: • gli obblighi delle SGR in materia di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio e partecipazioni detenibili; • gli obblighi e i requisiti delle banche depositarie. • La Banca d’Italia, inoltre, detta regole agli OICR : • criteri e divieti relativi all’attività di investimento; • norme di contenimento e frazionamento del rischio; • schemi tipo e modalità di redazione dei prospetti contabili; • metodi di calcolo delle azioni o delle quote di OICR; • criteri e modalità da adottare per la valutazione dei beni dell’OICR.

10. L’approccio della vigilanza • La Consob disciplina, sentita la Banca d’Italia, gli obblighi delle SGR in materia di trasparenza e correttezza di comportamento: • obblighi informativi e di comunicazione nella prestazione del servizio e nella commercializzazione delle quote; • obblighi di acquisizione di informazioni dai clienti (anche potenziali) ai fini della valutazione di adeguatezza o di appropriatezza delle operazioni o dei servizi forniti; • obblighi in materia di esecuzione e gestione degli ordini; • obblighi di correttezza nei comportamenti (incentivi, conflitti di interessi, etc.). • Le due Autorità disciplinano congiuntamente, anche con riferimento alla gestione collettiva del risparmio, gli obblighi in materia di organizzazione, procedure e sistema di controllo interno e di gestione del rischio degli intermediari di cui al TUF (cfr. art. 6, comma 2-bis).

11. L’approccio della vigilanza • Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob del 29.10.2007: • Solidi dispositivi di governo societario; • Efficace sistema di gestione del rischio d’impresa; • Corretto esercizio delle responsabilità; • Presenza di personale qualificato e competente; • Efficaci sistemi di segnalazione e comunicazione delle informazioni; • Registrazione ordinata dei fatti di gestione; • Tutela della riservatezza delle informazioni; • Politiche di continuità e regolarità dei servizi; • Sistema dei controlli interni;

12. I profili procedurali ed organizzativi L’importanza del profilo organizzativo e l’evoluzione dei suoi obiettivi trovano facile riscontro normativo: Art. 40 Tuf: le Sgr devono: (i) operare con diligenza, correttezza e trasparenza; (ii) organizzarsi in modo tale da ridurre il rischio di conflitti e assicurare un equo trattamento; (iii) adottare misure per salvaguardare i diritti dei partecipanti; (iv) disporre di adeguate risorse e procedure. Il diritto finanziario ascrive peculiare rilievo al profilo organizzativo delle SGR; Nella L.77/1983 era riconosciuto come solo l’organizzazione funzionale ed il progetto del gestore evidenziassero la serietà dell’iniziativa; Da allora, l’importanza degli assetti interni è, nel tempo, sempre cresciuta, attraverso l’emanazione di norme organizzative e di norme comportamentali a “riflessi organizzativi” (es. normativa MiFID) e di orientamenti applicativi, ferma l’autonomia organizzativa; Nei gestori i risparmio, che investono risorse di terzi, tale aspetto ha priorità rispetto anche alla vigilanza prudenziale sulla SGR, in considerazione della separazione patrimoniale dei fondi (art. 36 Tuf);

13. I profili procedurali ed organizzativi • Nelle SGR le norme organizzative hanno anzitutto mitigato le asimmetrie informative e il c.d. moral hazard tipici della gestione in monte. In questo senso, ad esempio: • La rimessione agli organi collegiali di vertice delle decisioni di investimento e disinvestimento; • L’applicazione del principio dei c.d. “quattro occhi”; • La disciplina dei conflitti di interessi della SGR e del suo gruppo; • In sostanza, a fronte del ruolo passivo dell’investitore e della debolezza della sua posizione, venivano enfatizzati, nell’ottica della sana e prudente gestione della SGR, i presidi di difesa dello stesso; • In questo quadro si è vista – con lo sviluppo dei fondi immobiliari – una progressiva espansione del ruolo degli investitori e della loro partecipazione ai processi gestionali; • I poteri di veto dei partecipanti (nell’Assemblea dei partecipanti e nei Comitati Consultivi dei Fondi) potevano assicurare il bilanciamento della posizione della SGR e limitarne le potenziali responsabilità;

14. I profili procedurali ed organizzativi • L’esasperazione delle prerogative amministrative attribuite ai quotisti ha, tuttavia, contribuito poi al recupero, in chiave organizzativa e procedurale, dei principi di autonomia e indipendenza della SGR dagli stessi investitori e dai gruppi di appartenenza; • L’autonomia e indipendenza della SGR, dai gruppi e dai quotisti, viene di nuovo posta al centro del sistema organizzativo, aggiungendosi ai principi di sana e prudente gestione; • In questo senso si possono citare tra l’altro: • Il Provvedimento della Banca d’Italia del 23/10/2009 “Poteri di direzione e coordinamento della capogruppo di un gruppo bancario nei confronti delle società di gestione del risparmio appartenenti al gruppo”; • Le Circolari ed i Bollettini della Banca d’Italia volte a richiamare le SGR ad un utilizzo “proprio” dello strumento del fondo comune (in rapporto, ad esempio, ai c.d. “fondi di famiglia”); • I recenti interventi normativi in materia di governance dei fondi immobiliari e pluralità dei partecipanti ai fondi, soprattutto di tipo fiscale;

15. I profili procedurali ed organizzativi • Tale sempre maggiore attenzione delle Autorità di Vigilanza ha riflessi: • In fase di autorizzazione, • le Autorità richiedono oggi molti più dettagli di quelli che sono tipicamente previsti nella normativa, proprio per limitare l’accesso al mercato a soggetti non adeguatamente o efficacemente strutturati o, comunque, imporre che l’organizzazione minima e fondamentale sia realizzata prima dell’accesso al mercato (e non si operi per prassi); • In fase di vigilanza ispettiva, • attraverso l’incremento dei procedimenti sanzionatori avviati per la violazione di norme e presidi organizzativi. • Dalla violazione puntuale di una norma comportamentale si desume la violazione del principio organizzativo e, quindi, la responsabilità degli organi di vertice, cui compete l’assetto organizzativo. • Così, ad esempio, la mancata registrazione di un’operazione in AUI è rilevata dagli ispettori non in quanto violazione specifica, ma quale riflesso di un inadeguato assetto organizzativo e procedurale;

16. Profili sanzionatori: casistica • In relazione ai profili di governo societario: • Mancato coinvolgimento degli organi societari nelle decisioni e valutazioni assunte dal DG e dagli altri organi delegati; Incompletezza dei flussi di comunicazione verso gli Organi di governo; • Limitata capacità di raccordi tra gli organi (interorganica e interfunzionale); • Debolezza del modello organizzativo, che non prevede una netta separazione fra le unità commerciali e quelle con funzioni di controllo. Sottodimensionamento delle strutture; • Meccanismi di funzionamento interni in genere poco strutturati e basati su prassi, policy e procedure per lo più mutuate dal gruppo e non calibrate sulla specifica realtà aziendale; • Mancata inclusione, nella composizione dei Comitati, dei responsabili dì funzioni rilevanti per le tematiche trattate (ad es., la Compliance esclusa dal “Comitato prodotti”);

17. Profili sanzionatori: casistica • In relazione ai profili di controllo: • Attribuzione di compiti, facoltà e funzioni di controllo alle unità di rete non accompagnata da un sistema sovraordinato di verifiche idoneo a rilevare con tempestività inosservanze, ritardi e omissioni da parte degli incaricati; • Incapacità dell’attività di auditing a cogliere le disfunzioni di processo in modo complessivo; • Fragilità del sistema di controlli interni, evidenziata da evidenti lacune che derivano dall’inquadramento delle unità preposte e tali da non garantirne adeguata indipendenza. • Fragilità nella funzione di risk management, in particolare per ciò che concerne la mappatura dei rischi della specie;

18. Profili sanzionatori: casistica • In relazione ai profili di rischio strategico:: • Opacità della gestione; • Limitata capacità di indirizzo degli organi aziendali, con riferimento alla mancata valutazione di debolezze inerenti l’operatività aziendale e le sue prospettive, o di alternative di business, o di canali di raccolta alternativi, o ancora di strumenti di perseguimento dell’equilibrio economico gestionale; • Pricing dei servizi offerti non in linea con l’economicità della gestione, anche in termini di mancata valutazione delle condizioni offerte alla casa madre o al gruppo; • Recepimento passivo delle direttive impartite dalla casa madre, anche quando di rilievo strategico e foriere di significative ricadute economiche.

19. Profili sanzionatori: casistica • In relazione ai profili di rischio operativo e reputazionale: • Scarsa integrazione delle procedure, in aggiunta a carenze della disciplina interna e a presenza di ampie aree di manualità. • In particolare, ad es.: a) assenza di blocchi procedurali atti ad inibire il collocamento di strumenti finanziari non coerenti con il profilo di rischio del cliente; b) definizione di sistemi e meccanismi premianti per la rete che non tengono conto della tutela del cliente; c) scarsa integrazione del processo di budgeting con le informazioni sui cluster di clientela e le esigenze degli stessi; d) assenza di blocchi procedurali per il passaggio da “iniziativa banca” a “iniziativa cliente” nei processi MiFID; f) mancata valutazione e gestione dei conflitti di interesse nei processi di asset allocation, adeguatezza, consulenza di portafoglio, budgeting, incentivazione, etc; • Debolezza e mancata implementazione di procedure e SLA per l’esternalizzazione di funzioni, specialmente a soggetti di gruppo; • Assenza di verifiche preventive circa la sostenibilità/fattibilità dei processi e prodotti; • Imprecisa classificazione della clientela; • Disordine amministrativo - contabile; • Violazione limiti di investimento dei fondi.