TERRENO DE MARINHA E SUAS QUESTÕES REGISTRÁRIAS ROTEIRO DE EXPOSIÇÃO XXXVII ENCONTRO DOS OFICIAIS DE REGISTRO DE IMÓV

1. TERRENO DE MARINHA E SUAS QUESTÕES REGISTRÁRIAS ROTEIRO DE EXPOSIÇÃO XXXVII ENCONTRO DOS OFICIAIS DE REGISTRO DE IMÓVEIS DO BRASIL – NATAL – RN (13 a 17 de setembro de 2010) Advogado:Marcelo Terra

2. 1. legislação básica lei orçamentária de 1831 (art. 51, inciso n.º 14) prevê (i) a colocação dos terrenos de marinha à disposição das Câmaras Municipais para logradouros públicos e (ii) o aforamento a particulares, se e quando julgado conveniente. Decreto-lei Federal n.º 9.760/46. Leis Federais n.º 9.638/98 e 11.481/07. o atual Código Civil (art. 2.038) proíbe a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, mas mantém expressamente a referência que a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial (parágrafo único) (vide, também, CF/ADCT, art. 49, § 3.º).

3. 2. definição • a primitiva lei orçamentária de 1831 não define terreno de marinha. • a definição veio na Instrução n.º 348, de 14 de novembro de 1832: Hão de considerar-se terrenos de marinha todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 15 braças craveiras para a parte da terra, contadas estas desde os pontos a que chega o preamar médio.

4. atualmente, vige a definição dada pelo art. 2.º, do Decreto-lei Federal n.º 9.760/46: São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés. b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

5. há, ainda, os acrescidos de marinha, que são os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha (art. 3.º), incluindo-se, aqui, os acrescidos por aterros naturais, ou não, ou por depósitos que, lenta e imperceptivelmente, vão se acrescer aos terrenos de marinha em direção às águas do mar. • são 33,00m de largura por 7.408km de fronteira atlântica = 2.444.464.000,00m² (aproximadamente, dois bilhões e quinhentos milhões de metros quadrados).

6. 3. objetivo • reserva de um espaço físico para desenvolvimento de uma política econômica1 e, ainda, à execução da política de segurança nacional2. 1 SANTOS, Rosita de Sousa. Terras de marinha, pág. 61. Rio de Janeiro: Forense, 1985. 2Decreto Federal n.º 87.040/82, art. 5.º.

7. 4. natureza jurídica • terras de marinha são bens nacionais, não se confundindo com terras devolutas3 (CF, art. 20, VII, alterado pela EC 46/05: os terrenos de marinha e seus acrescidos são bens da União), embora sujeitas ao poder municipal, quanto à disciplina urbanística4. • a diferença entre terra devoluta e terra de marinha está no fato de que aquelas se fundam no conceito de não-utilização, sendo certo que terreno de marinha possui constante e ininterrupto aproveitamento5. 3STF. Ação Originária n.º 8. Decisão de 31 de janeiro de 1905. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Os terrenos de marinha aforados e o poder municipal. RT 396/22. 5 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Introdução ao direito fundiário, pág. 45. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1985.

8. 5. caracterização 6 7 8 • preamar: máxima altura alcançada por uma maré de enchente (maré cheia). • preamar médio: nível médio dos preamares, calculado depois de uma longa série de observações9. 6SOARES, Carlos Roberto e ANGULO, Rodolfo José. Sobre a delimitação da linha de preamar-médio de 1831, que define os terrenos de marinha (dec.-lei 9.760, de 05.09.1946). RDA 20/261. 7 LIMA, Obéde Pereira de Lima, PHILLIPS, Jürgem Wilhelm e CORDINI, Jucilei. Localização geodésica da linha da preamar média de 1831 – LPM/1831, com vistas à demarcação dos terrenos de marinha e seus acrescidos. 8PASSARELLI, Luciano Lopes. O procedimento retificatório instituído pela lei federal 11.481/07. Boletim Eletrônico Irib 3.097, de 31 de agosto de 2007. 9 CHERQUES, Sérgio. Dicionário do mar, citado por VALLE, Natália Ribeiro do. Terras de marinha. Taxa de ocupação (devida ou indevida, como saber?), pág. 107. São Paulo: RG, 2007.

9. 6. Demarcação 10 • processo administrativo ou judicial. • o SPU é o único competente para determinação da posição das linhas da preamar médio do ano de 1831 (art. 9.º, do Decreto-Lei Federal n.º 9.760/46). • a linha da preamar média no ano de 1831 será fixada por intermédio de procedimento administrativo. • interessados certos devem ser convocados pessoalmente, sob pena de nulidade do procedimento11. • o procedimento demarcatório há de respeitar o contraditório e o devido processo legal12. 10Orientação Normativa-GEADE-003, de 4 de junho de 2001, aprovada pela Portaria n.º 163, de 21 de setembro de 2001. 11STJ. Resp n.º 550.146-PE (JE/10.835). Resp n.º 554.843-SC (JE/11.855). 12STJ. Resp n.º 617.044-SC. JE/10.713.

10. a demarcação tem natureza meramente declaratória, pois a qualificação como terreno de marinha decorre de sua localização geográfica, e sua titularidade (em favor da União) advém da lei ou norma constitucional, independentemente do registro imobiliário13, posto qualificada como originária, jamais podendo ter estado sob domínio de particulares14. • presunção relativa do domínio particular. Ônus da prova é do particular. Cobrança do foro. Dispensa de cancelamento do registro em nome do particular15. • a Lei Federal n.º 9.636/98 estabelece os procedimentos para identificação, demarcação, cadastramento, registro, fiscalização e regularização das ocupações. 13 STJ. Resp n.º 466.500-RS (JE/10.712 e JE/11.406). Resp n.º 615.678-SP (RDI 59/328 e JE/11.044). 14 STJ. Resp n.º 624.746-RS. JE/11.620. 15 STJ. Resp n.º 491.943-RS. JE/11.838.

11. concluído o processo de identificação e demarcação, a SPU lavrará, em livro próprio e com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União (art. 2.º). • certidão de inteiro teor deste termo será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente (art. 2.º, parágrafo único). • quando se tratar de demarcação de terrenos para regularização fundiária de interesse social (famílias com renda familiar não superior a 5 salários mínimos), o procedimento seguirá o disposto no art. 18-A, do Decreto-Lei Federal n.º 9.670/46, alterado pelo art. 6.º da Lei Federal n.º 11.481/07. • o auto de demarcação assinado pelo SPU será levado a registro.

12. se não houver registro (matrícula ou transcrição) anterior, o oficial abrirá matrícula e nela registrar o auto de demarcação (art. 18-B). • se houver registro anterior em nome de terceiros, o oficial o notificará (art. 18-D). • se não sobrevier impugnação, o oficial abrirá matrícula e nela registrará o auto de demarcação e averbará, à margem da transcrição ou ao pé da matrícula, o que necessário for, inclusive seu cancelamento (art. 18-E e seu parágrafo único). • na hipótese de impugnação e na ausência de acordo entre União e este terceiro, o procedimento será remetido ao Juiz competente (art. 18-F), mantidos os efeitos da prenotação até final (art. 18-F, § 4.º).

13. 7. aforamento • aquisição por usucapião, se o aforamento estiver em nome de particular16. • a constituição do regime enfitêutico é disciplinada nos arts. 104 e seguintes, do Decreto-Lei Federal n.º 9.670/46. • o contrato enfitêutico será lavrado em livro próprio do SPU (art. 109). • impossibilidade de usucapião para constituição do aforamento. 16 STF. RE n.º 82.106-PR. JE/8.684.

14. a concessão de aforamento a pessoa estrangeira, física ou jurídica, dependerá de autorização do Presidente da República (art. 205), ficando dispensada se se tratar de unidade autônoma de condomínios edilícios, desde que em zona urbana e as frações ideais pretendidas, em seu conjunto, não ultrapassem 1/3 de sua área total (art. 205, § 1.º). • não há impedimento para que um Fundo de Investimento Imobiliário seja parte em contrato de aforamento, nem que adquira o domínio útil 17. 17 Parecer da Procuradoria da CVM. Proc. Pc/CVM/RJ2001/11828. JE/11.802.

15. 7.1 registro do aforamento • o Decreto-Lei Federal n.º 9.760/46 não exige o registro imobiliário (na matrícula) do contrato de aforamento, bastando seu registro nos livros do SPU. • mas, a Lei Federal n.º 5.972/73 regula o procedimento para o registro da propriedade de bens imóveis discriminados administrativamente ou possuídos pela União e nela estabelece o registro imobiliário, certamente para fins de publicidade e não para fins de constituição do próprio direito.

16. 7.2 caducidade • não pagamento do foro anual por 3 anos consecutivos ou 4 anos alternados gera a caducidade do aforamento (art. 101, parágrafo único, do Decreto-Lei Federal n.º 9.670/46, alterado pelo art. 32, da Lei Federal n.º 9.638/98), sendo indispensável a prévia notificação do particular, dando-lhe a oportunidade de regularização 18. • o cancelamento do registro do aforamento depende do reconhecimento da caducidade pelas vias próprias 19. • o cancelamento do registro do aforamento será objeto de ato de averbação. 18 STJ. Resp n.º 384.507-RS. JE/12.350. 19 TJMT. Ap. n.º 23.164. JE/8.141.

17. 7.3 revigoramento • com o pagamento dos foros em atraso, revigora-se o aforamento (art. 103, § 1.º, do Decreto-Lei Federal n.º 9.670/46, alterado pelo art. 32, da Lei Federal n.º 9.638/98). • revigoração não é um aforamento novo20, razão pela qual se materializará em ato de averbação de cancelamento da averbação anterior de cancelamento do aforamento. 20 SANTOS, Rosita de Sousa. Terras de marinha, pág. 107. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

18. 7.4 remissão • o resgate não pode objetivar as faixas de segurança da orla. • a remissão do aforamento será objeto de averbação. • 7.5 instituição condominial e parcelamento • cada unidade autônoma e cada lote constituem um novo e individualizado contrato de aforamento.

19. 7.6 domínio útil e domínio direto • o domínio útil equivale a 83% da propriedade plena, restando 17% ao domínio direto. • este percentual de 17% resulta da seguinte conta (art. 103, § 3.º): 20 foros anuais (20 x 0,6% = 12%), acrescidos de um laudêmio (5%).

20. 8. ocupação • ocupação autorizada. • ocupação não autorizada. • conversão em aforamento e sua regularização. • o art. 49, § 2.º, do ADCT, evidenciou a existência de direitos dos ocupantes, transmitindo uma idéia de estabilidade da ocupação, apta a afastar a alegação de precariedade21. • cessão de direitos e não venda e compra. Nomenclatura do contrato é irrelevante. Não configuração de aforamento. O pagamento do laudêmio é mero ato de reconhecimento e de tolerância. • cancelamento da inscrição. 21 TRF-2ª. Região. Ap. Cível n.º 106.842-RJ. JE/8.400.

21. 8.1 registro da ocupação • ocupação tem natureza de direito pessoal e caracteriza um vínculo precário. • contrato de cessão de direito de ocupação não é passível de registro imobiliário, sendo irrelevante o fato de haver registro anterior em nome do cedente 22. 22 CSM. Ap. Cível n.º 497-6/9. JE/11.060, JE/11.064 e JE/11.618.

22. 9. escritura e registro de alienação bens aforados23 • requisitos (art. 3.º, § 2.º, do Decreto-Lei Federal n.º 2.398/87, alterado pelo art. 33, da Lei Federal n.º 9.638/98): • a) - certidão emitida pelo SPU de prova de pagamento de laudêmio e de cumprimento das demais obrigações. • b) - certidão de autorização de transferência (CAT), em virtude de não se encontrar em área de interesse público. 23Vide material da palestra de Vicente de Abreu Amadei no XVII Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, realizado em 27 de outubro de 2007, no programa Educartório. Boletim Eletrônico IRIB n.º 3.188, de 7 de novembro de 2007. JE/11.801.

23. exigência para escrituras públicas e particulares e também para os contratos preliminares de compromisso de venda e compra ou de cessão de direitos24. • impossibilidade de substituir a certidão de aforamento por recibos quitados do foro25. • impossibilidade de se discutir o valor do laudêmio no âmbito da qualificação do título 26. 24 CSM. Ap. Cível n.º 191-6/2 (JE/10.474 e JE/10.784). Ap. Cível n.º 550-6/1 (JE/11.082). 25 CSM. Ap. Cível n.º 54.503-0/6. JE/7.553. 26 CGJ. Proc. CG n.º 531/2006. JE/12.419.

24. ausência de registro atual do aforamento. Neste caso, o Oficial deverá assim proceder 27 : • a) - buscar nos livros elementos concretos de sua existência, verificáveis com o exame da cadeia filiatória. • b) - se houver erro evidente, deverá o registrador de ofício averbação retificatória. • c) - se não houver registro anterior do aforamento, o registrador nada fará e não exigirá prova do resgate, nem de pagamento do laudêmio para efetuar o registro do título referente ao imóvel. 27 CGJ. Proc. CG n.º 531/2006 (JE/12.419). Proc. CG n.º 597/2006 (JE/11.159). Proc. CG n.º 146/91 (JE/11.480). Proc. CG n.º 146/91 (JE/3.602). CSM. Ap. Cível n.º 69.854-0/1 (JE/8.030).

25. se do registro não constar o aforamento, o tabelião não poderá exigir a prova do recolhimento do laudêmio, nem a apresentação da CAT 28 29 , até porque desconhecerá a existência do domínio direto da União30. • os cartórios (Registro de Imóveis, Tabelião de Notas e Registrador de Títulos e Documentos) deverão informar as operações imobiliárias anotadas, averbadas, lavradas, matriculadas, ou registradas, mediante apresentação de Declaração sobre Ocupações Imobiliárias em Terrenos da União – DOIU (art. 3.º-A, do Decreto-Lei Federal n.º 2.398/87, acrescentado pelo art. 9.º, da Lei Federal n.º 11.481/07). 28CGJ. Proc. CG n.º 1.635/95. JE/11.481. 29 CSM. Ap. Cível n.º 69.854-01. JE/8.030 30 ALVES, Wilson Bueno. Os bens da União e o registro de imóveis. Boletim Cartorário 03/6, inserto no Diário das Leis Imobiliário (BDI), 3.º decêndio janeiro de 2001, n.º 3. JE/8.137.

26. 10. hipoteca ou alienação fiduciária • 10.1 imóvel aforado • hipoteca de terreno aforado. Código Civil de 1922 (art. 1.473, incisos III e IV). • alienação fiduciária em garantia de terreno aforado. Lei Federal n.º 9.514/97, art. 22, com a redação dada pela Lei Federal n.º 11.481/07 (art. 11). • 10.2 imóvel ocupado • o direito de ocupação não pode ser dado em hipoteca, nem alienado fiduciariamente.

27. 11. laudêmio • natureza jurídica: retribuição e compensação pelo não exercício do direito de preferência. Portanto, receita pública patrimonial. • diferenças conceituais entre laudêmio devido pela transferência do domínio útil e pela cessão dos direitos de ocupação31. • nas transmissões das ocupações, o laudêmio é um verdadeiro imposto, com fato gerador idêntico ao ITIV, o que gera sua inconstitucionalidade. • como compensação pelo não-exercício do direito de preferência, a rigor não incidiria laudêmio nas transmissões de imóvel em que impossível do direito de preferência. 31 REIS, Antonio Carlos Nogueira. A natureza tributária do laudêmio cobrado pela União nas transmissões do domínio útil de imóvel sob regime de ocupação. Revista Tributária e de Finanças Públicas 70/81. JE/11.582.

28. mas, a jurisprudência entende que basta haver transmissão onerosa para caracterizar a incidência do laudêmio e, por isso, reconheceu ser devido o laudêmio na permuta do terreno aforado por unidades a serem construídas no próprio local 32. • cisão societária. Não incidência 33. • incorporação societária. Não incidência por caracterizar uma transferência patrimonial integral não onerosa 34. • conferência ao capital social. 32 TRF – 2ª. Região. Ap. em MS n.º 2001.50.01.007490-9. JE/10.338. 33 STJ. Resp n.º 802.230-ES. JE/12.737 e JE/9.825. 34 STJ. RT-876/172.

29. 12. foro anual ou taxa de ocupação • natureza jurídica: preço público. • irrelevância de a matrícula não mencionar ser terreno de marinha 35. 35 TRF – 4ª. Região. JE/8.774.

30. 13. os terrenos de marinha nas ilhas costeiras e a EC n.ª 46 • a princípio, toda as ilhas costeiras são da União. • excetuam-se aquelas que seja sede de Município. • mas, mesmo naquelas sedes de Município, permanecem da União as áreas afetadas ao serviço público, à unidade ambiental federal e, ainda, aquelas referidas no art. 26, II, da CF (que são áreas do Estado (nas ilhas oceânicas e costeiras) que estiverem sob domínio da União, dos Municípios ou de terceiros.

31. apesar de não estarem expressamente referidos no rol elencado pelo novo inciso IV, do art. 20, obviamente (e pelos princípios da interpretação sistemática e da unicidade constitucional) os terrenos de marinha situados nas ilhas costeiras sedes de Município são bens da União, sujeitos ao aforamento e à ocupação e suas conseqüências (foro, taxa de ocupação, laudêmio, etc)36 37 38 . 36 Parecer n.º AGU/MC 01/2005. JE/12.239. 37 PAIVA, Adriano Martins de. As repercussões da EC n. 46/2005 que exclui do domínio da União as ilhas costeiras que contenham sede de Município. JE/12.236. 38 MAGALHÃES, Marcos. Terrenos de marinha e a emenda constitucional 46/05: efeitos e importância. Boletim Eletrônico Irib n.º 3.169, de 19 de outubro de 2007. JE/11.554.

32. 14. matrícula de imóvel aforado • discriminado o terreno de marinha, será aberta matrícula correspondente, constando a União como sua proprietária 39. • o contrato de aforamento será registrado na matrícula. • o imóvel, fisicamente considerado, poderá ser integralmente de marinha, caso em que não haverá qualquer dificuldade em termos registrais. • mas, se o imóvel for composto parte por terreno de marinha e outra porção por terreno alodial (próprio, particular), surge a questão da unitariedade da matrícula 40. 39 GANDOLFO, Maria Helena Leonel e ALVES, Lincoln Bueno. Enfiteuse. Sistemática registral na matrícula, Boletim do Irib n.º 206, de julho de 1994. JE/5.219. 40 Vide meu estudo anterior apresentado em Vitória – ES. TERRA, Marcelo. RDI – 49/31.

33. 15.incorporação imobiliária em terrenos de marinha • há decisões pela negativa de registro de memorial de incorporação em terreno objeto de ocupação e não de aforamento41. • há interessante caso concreto que houve ressalva expressa no registro do memorial de incorporação42. • o projeto de construção deverá abranger tanto a porção alodial, quanto à de marinha. 41 CSM. Ap. Cível n.º 13.091-04/4 (JE/3.769). Ap. Cível n.º 37.190-0/1 (JE/7.070). 42 JE/13.095.

34. 16. loteamento em terrenos de marinha43 • necessidade de anuência da União44. • nos terrenos ocupados sem preferência ao aforamento é vedado o loteamento ou desmembramento, salvo se realizado pela própria União, ou pelo ocupante, comprovada existência de benfeitoria suficiente para caracterizar, na forma da lei, o aproveitamento efetivo e independente da parcela a ser desmembrada (art. 3.ª, § 6.º, do Decreto-Lei Federal n.º 2.398/87, alterado pelo art. 33, da Lei Federal n.º 9.638/98). 43 FREITAS, Gilberto Passos de. Loteamento em terreno de marinha. RDI – 8/37 e JE/4.421. 44 Boletim do Irib 42 (novembro de 1980). JE/8.162.

35. 17. retificação de registro de imóvel foreiro ou alodial, vizinho de imóvel foreiro, ou do próprio imóvel foreiro • dentro de um rigor, somente o foreiro (titular do domínio útil) teria legitimidade para requerer a retificação do imóvel aforado, falecendo legitimidade ao ocupante. • se a retificação de processar na esfera do Registro, a União será notificada ou como confrontante, ou como titular do domínio direto (na hipótese de aforamento). • eventual impugnação da União provocará a remessa dos autos do procedimento administrativa ao Juiz competente. Qual Juiz?

36. se judicial o procedimento de retificação, entende o STJ que a competência para processar e decidir o requerimento de índole administrativa é estadual, à falta de causa própria da competência federal45. • mas, a matéria é extremamente controvertida, principalmente em face do teor da Súmula n.º 150 (STJ) que diz competir à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias, ou empresas públicas46. • o Juiz competente para deferir ou não a retificação de registro é o da Justiça Comum Estadual. 45 STJ. Conflito de Competência n.º 16.048-RJ. JE/12.161. 46 TJSP. Agr. de Instr. n.º 188.576-4/5. JE/12.566.

37. se a impugnação for considerada fundamentada, será julgada improcedente a retificação e determinada a remessas das partes às vias ordinárias. • se julgada não-fundamentada, procedente será a retificação, sem prejuízo de a União poder contraditar pelas vias próprias jurisdicionais o resultado da retificação. •  São Paulo, setembro de 2010. • m:\mt\vane_irib_natal__1297.doc

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