Lezione 11/ 2 Il processo monitorio

1. Lezione 11/2Il processo monitorio Anno accademico 2012/2013

2. Il processo monitorio, origine storica I giudizi provocatori del diritto comune: che muovevano da un ammonimento stragiudiziale del privato significato all’altra parte, la quale poteva opporre un giudizio di merito sulla esistenza del diritto ammonito, oppure prestare acquiescenza e adempiere. Probabile origine germanica dell’ordalia, la provocazione con l’ammonimento del diritto.

3. Esperienza ottocentesca L’ammonimento passa necessariamente, nell’esperienza ottocentesca, con una legge speciale ispirata da Mortara, attraverso un provvedimento del giudice che, seppure in forme cognitive sommarie e agili, accerta l’esistenza della fattispecie costitutiva del diritto (procedimento monitorio spurio), ma restano ipotesi in cui il giudice non svolge un accertamento, limitandosi a valutare la sua competenza e la regolarità processuale dell’ammonimento, ma da integrale sfogo all’ammonimento stesso (monitorio puro che denuncia la sua origine storica)

4. Monitorio puro E’ il caso del decreto ingiuntivo a tutela degli onorari dei liberi professionisti o dei commercianti, fondati su atti unilaterali provenienti dalla parte: parcella vistata e fattura registrata nelle scritture contabili e fiscali. E’ il caso della convalida di sfratto che è rimasta monitorio puro: è la sola mancata opposizione che fonda il provvedimento del giudice.

5. 1. Il procedimento per decreto ingiuntivo

6. Diritti tutelati Non trattandosi di un provvedimento cautelare, ma semplicemente anticipatorio degli effetti esecutivi della sentenza di condanna all’esito del merito, è consentito solo in relazione a diritti tipici (art. 633, 1 comma): • Credito al pagamento di una somma di denaro o una determinata somma di cose fungibili; • Diritto alla consegna di una cosa mobile. Sono esclude a condanna al rilascio di un bene immobile e la condanna all’adempimento dell’obbligo di fare e non fare.

7. L’ingiunzione monitoria pura L’art. 633 nn. 2 e 3, nonché l’art. 634, 2 comma e l’art 635 c.p.c., ipotizzano i casi di ingiunzione monitoria pura: • I crediti nascenti a favore di avvocati, cancellieri e ufficiali giudiziari, in occasione di un processo (è sufficiente l’affermazione dell’esistenza di un diritto e la produzione della parcella corredata del parere del Consiglio dell’Ordine, art. 636 c.p.c. ); • I crediti per onorari, diritti e rimborsi spettanti a esercenti una libera professione con tariffa legalmente (è sufficiente l’affermazione dell’esistenza di un diritto e la produzione della parcella corredata del parere del Consiglio dell’Ordine, art. 636 c.p.c. ); • Crediti relativi a somministrazioni di merci o prestazioni di servizi effettuati da imprenditori, con la semplice affermazione e l’estratto autenticato delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, con regolare iscrizione del documento fiscale (la fattura); • Crediti dello Stato e degli enti pubblici (affermazione del diritto e suo inserimento nei libri dei registri della pubblica amministrazione, di cui deve essere resa copia con attestazione di un funzionario o di un notaio sulla regolare tenuta, art. 635 c.p.c.)

8. L’ingiunzione monitoria spuria Art. 633 n. 1 : “Se del diritto fatto valere si da prova scritta”. La prova scritta richiesta, non corrisponde alla scrittura privata che costituisce nel processo a cognizione piena prova legale, poiché non è richiesta l’autenticazione o il mancato disconoscimento nel primo atto difensivo (tra l’altro non essendoci contraddittorio)

9. Competenza Art. 637, coincide con la competenza per il merito, salvo: • I crediti nascenti da un processo, ove la competenza è anche dell’ufficio giudiziario ove pendeva il processo; • Per i notai, avvocati e i professionisti appartenenti a ordini con tariffa legalmente approvata, è competente anche il giudice del luogo ove ha sede il Consiglio dell’Ordine ove è iscritto il professionista.

10. Domanda Art. 638, ha la forma del ricorso e quanto ai contenuti coincide con la formulazione di una vera e propria domanda di merito (soggetti, petitum e causa petendidi una domanda di condanna al pagamento di una somma o alla consegna di un bene mobile). L’elezione di domicilio è necessaria per le notifiche alla parte (ad esempio nell’atto di opposizione); in difetto vengono effettuate presso la cancelleria.

11. Mancanza del contraddittorio Il procedimento si svolge senza il contraddittorio dell’altra parte, il quale può avere sfogo esclusivamente a seguito del successivo atto di opposizione, quindi il ricorso non viene notificato alla parte se non con il provvedimento di merito di accoglimento della domanda.

12. Rigetto della domanda Se il giudice ritiene di non accogliere la domanda per mancanza di prova, il giudice può invitare la parte ad integrarla e se la parte non provvede o non ritira il ricorso o la domanda comunque non è accoglibile, il giudice rigetta la domanda con decreto motivato, che non ha nessun effetto preclusivo (“tale decreto non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria”).

13. Accoglimento della domanda Art. 641, se il giudice accoglie la domanda ingiunge alla parte di pagare la somma, di consegnare la cosa o la quantità di cose chieste nel termine di 40 giorni con l’espresso avvertimento che in quel termine può essere fatta opposizione al decreto. Nel decreto il giudice liquida le spese e ne ingiunge il pagamento, salvo il caso che il decreto ingiuntivo sia fondato su un titolo esecutivo stragiudiziale (3 comma, norma dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 303/1986)

14. L’esecuzione provvisoria Art. 642 c.p.c.: • Se fondato su un titolo stragiudiziale (interesse ad agire: per iscrivere ipoteca e per provocare al giudicato); • Se la prova è fondata su documento sottoscritto dal debitore; • Se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo (fondamento di natura cautelare)

15. Notifica Ai sensi degli artt. 137 e ss., copia autentica del ricorso e decreto devono essere notificati all’altra parte, determinandone la litispendenza (3 comma, art. 643). Ai fini della concorrenza, tuttavia, con un’azione di accertamento negativo del credito, che qualche volta il debitore radica presso una sede di tribunale più vicino e più favorevole in ipotesi di competenze alternative, la S.C. ha ritenuto che la litispendenza si generasse dal deposito del ricorso. Detta notifica deve perfezionarsi entro 60 giorni, in difetto il decreto perde efficacia, art. 644 c.p.c.

16. Opposizione Art. 645 c.p.c., l’opposizione si propone innanzi all’autorità che ha proposto il decreto, anche se non competente, ai fini di una declaratoria di nullità del decreto per incompetenza, mediante atto di opposizione notificato al domicilio eletto o, in mancanza, in cancelleria. L’atto ha forma di citazione o ricorso, a seconda del rito con il quale è trattato il merito della controversia e a seconda della forma il termine si perfeziona dalla notifica (citazione) o dal deposito (ricorso)

17. La natura del giudizio di opposizione Il giudizio di opposizione non è un giudizio di impugnazione, bensì l’instaurazione del giudizio di primo grado, secondo le norme di un processo a cognizione piena, perdendosi tutti i privilegi che l’attore aveva in forza della normativa sul procedimento per decreto ingiuntivo (la prova ha il fondamento che ha secondo le regole generali).

18. Mancanza di opposizione Il decreto ingiuntivo se non opposto passa in giudicato, con gli effetti tutti dell’art. 2909 c.c., quanto ai limiti oggettivi, soggettivi e cronologici. Esiste un’opinione minoritaria che ammette l’irrevocabilità dell’accertamento del diritto, ma non gli effetti ulteriori dei limiti oggettivi costituiti dall’efficacia riflessa o la efficacia verso il presupposto logico necessario. Questa opinione contrasta con la previsione dell’opposizione di terzo avverso il decreto ingiuntivo (che fonda l’efficacia riflessa).

19. La esecutività per difetto di opposizione: art. 647 c.p.c. Se l’opposizione non viene introdotta nel termine, su istanza del ricorrente, il decreto, che non sia già munito di esecutività, viene altresì dichiarato esecutivo; tuttavia il giudice può ordinare la rinotificazione quando risulti o appaia probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decreto (l’accentuata tutela del contraddittorio al di là delle forme di discrezione del giudice, costituisce una peculiarità del procedimento monitorio).

20. L’opposizione tardiva (art. 650 c.p.c.) Costituisce speciale ipotesi di rimessione nei termini, alle condizioni fissate nell’art. 650 c.p.c.: • Per nullità della notifica; • Per irregolarità della notifica; • Per caso fortuito o forza maggiore (che abbia impedito la conoscenza del decreto); • Per caso fortuito o forza maggiore che abia impedito di introdurre l’opposizione nonostante la conoscenza del decreto (sentenza Corte Cost. n. 120/1976).

21. Termine per l’opposizione tardiva L’opposizione tardiva non può essere introdotta sinedie: l’art. 650 introduce il termine di 10 giorni dal primo atto di esecuzione, quando la parte viene a conoscenza della esistenza del decreto ingiuntivo in modo certo (per atto esecutivo non si intende notifica del precetto, ma vero e proprio atto esecutivo)

22. Provvedimenti anticipatori speciali Art. 648, in caso di tempestiva opposizione, all’udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., su istanza di parte il giudice può concedere provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo: • Se l’opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione, in riferimento alle eventuali eccezioni sollevate dall’opponente (ma è necessario che il giudice apprezzi la fondatezza allo stato degli atti, dei fatti costitutivi del diritto e della regolarità processuale del decreto ingiuntivo). • Su cauzione (la doverosità originaria è stata dichiarata incostituzionale, sent. n. 137 del 1984).

23. Sospensione dell’esecuzione provvisoria (art. 649 c.p.c.) Per “gravi motivi” l’esecutività provvisoria di cui è munito ab origine il decreto ingiuntivo (e non quando l’esecuzione provvisoria è data ex art. 648 in sede di impugnazione, poiché in tal caso l’ordinanza non è impugnabile e quindi ex art. 177, 3 comma, non sono né modificabili né revocabili, se non con la sentenza finale). I gravi motivi lasciano spazio ad una discrezionalità del giudice da svolgere sul piano del periculum e del fumusboniiuris

24. Gli esiti del giudizio di opposizione: la conciliazione Ai sensi dell’art. 652 non è munito di esecutività immediata il verbale di conciliazione, bensì nella misura risultante dalla conciliazione, il decreto, con salvezza della validità ed efficacia degli atti esecutivi eventualmente posti in essere, nei limiti della somma o quantità ridotta con la conciliazione.

25. Segue: l’accoglimento dell’opposizione Possono esservi varie ipotesi: • l’opposizione non può mai essere accolta per la semplice carenza dei presupposti speciali del decreto ingiuntivo (che può avere rilievo solo ai fini dell’esecutività), poiché il giudizio di opposizione è un giudizio di merito e l’opponente deve prendere posizione sull’esistenza o inesistenza del diritto fatto valere e non solamente sulla mancanza dei presupposti speciali del decreto; • accoglimento dell’opposizione per carenza dei presupposti generali del processo: il decreto ingiuntivo viene dichiarato nullo e il processo di opposizione chiuso in rito; • accoglimento dell’opposizione per motivi di merito, il decreto viene revocato, ma se l’accoglimento è parziale il titolo esecutivo è costituito dalla sentenza e gli atti del processo esecutivo restano validi ed efficaci nei limiti della somma o quantità ridotta. La sentenza forma il giudicato per il merito accertando l’inesistenza del diritto.

26. Segue: il rigetto dell’opposizione Se l’opposizione viene rigettata nel merito, con sentenza provvisoriamente esecutiva, il decreto che non sia munito di esecutività l’acquista, ma il giudicato si forma sulla sentenza e sul suo oggetto (profilo rilevante agli effetti dei limiti cronologici del giudicato). Se il giudizio di opposizione viene estinto, si segue la stessa regola.

27. Impugnazione del decreto ingiuntivo Il decreto ingiuntivo viene opposto e la sentenza del giudizio di opposizione, come sentenza di primo grado, può essere appellata e quindi all’esito del giudizio di appello esservi ricorso in cassazione. Se il decreto ingiuntivo diventa esecutivo per mancata opposizione, sono ammessi rimedi straordinari: ma solo i motivi di revocazione straordinaria nn. 1, 2 e 6 (manca incomprensibilmente il n. 3, ma vedi infra), e il motivo di revocazione per contrasto di giudicato, evidentemente per la prevalenza di un giudicato fondato su una cognizione piena piuttosto che un giudicato fondato su una cognizione sommaria) e l’opposizione di terzo revocatoria con esclusione di quella ordinaria (è incostituzionale poiché potrebbe esserci violazione di un diritto incompatibile nella parte in cui il decreto ingiuntivo tutela i diritti alla consegna di un bene mobile). Il mancato richiamo al n. 3 dell’art. 395 può essere recuperato mediante la norma sulla rimessione in termini ex art. 153 c.p.c.

28. 2. Convalida di sfratto

29. Diritti tutelabili Si tratta di diritti alla restituzione fondata sul venir meno di un rapporto che offre ad altro soggetto un diritto di detenzione: • per scadenza del contratto di locazione (art. 657 c.p.c); • per morosità protrattasi oltre venti giorni dalla scadenza (art. 658 c.p.c.); • quando è accessoria ad un rapporto di lavoro, per una qualunque causa di scioglimento di quest’ultimo (art. 659 c.p.c.).

30. Rapporti rilevanti Come precisa l’art. 657 c.p.c., solo la locazione, l’affitto a coltivatore diretto e i contratti agrari e associativi, come la mezzadria o la colonia, ipotesi ormai storiche dopo la conversione nell’affitto di fondo rustico.

31. Condanna in futuro IL procedimento di convalida (della licenza) può essere esperito ancor prima del sorgere del diritto al rilascio della scadenza, come azione preventiva, a valere qualora alla scadenza non vi sia rilascio e ha l’effetto sostanziale di impedire la tacita rinnovazione (art. 657, 1 comma c.p.c)

32. Domanda - forma La forma della domanda, art. 660, 3 comma c.p.c., è quella della citazione (unica ipotesi di procedimento speciale introdotto con questa tecnica), in quanto l’atto deve produrre effetti di diritto sostanziale e per questa ragione è di natura ricettizia: • impedire la tacita rinnovazione della licenza; • invocare la morosità come inadempimento rilevante ai fini della risoluzione.

33. Domanda - contenuto La citazione deve contenere la domanda di merito (condanna al rilascio del bene alla scadenza come effetto della risoluzione), ma deve contenere altresì, in luogo dell’avviso di cui all’art. 163 n. 7, lo specifico avviso dell’art. 660, 3 comma c.p.c.: “l’avvertimento che se non comparisce o, comparendo, non si oppone, il giudice convalida la licenza e lo sfratto ai sensi dell’art. 663 “

34. Competenza E’ radicata ex art. 661 c.p.c. inderogabilmente(divieto di patti contrari) la competenza per territorio del tribunale del luogo ove si trova la cosa locata. Il richiamo al tribunale esclude la utilizzabilità della competenza del Giudice di pace ancorché ve ne sia spazio sul piano del valore

35. Notifica La citazione viene notificata secondo le regole ordinarie, ai sensi degli artt. 137 e ss. (art. 660, 1 comma c.p.c.), tuttavia – ultimo comma dell’art. 660 – se la notifica non avviene a mani proprie dell’effettuata notificazione è data dall’ufficiale giudiziario notizia all’intimato mediante lettera raccomandata, a maggior garanzia del rispetto del contraddittorio, per gli effetti particolari che esso genera.

36. Ulteriori garanzie sulla vocatio Ad ulteriore garanzia della vocatio: • La notifica non può essere effettuata validamente nel domicilio eletto del contratto; • In udienza ex art. 663, 1 comma c.p.c., il giudice che abbia il dubbio che l’intimato non abbia avuto conoscenza della citazione o non abbia potuto comparire per cause fortuite o forza maggiore, può ordinare la rinnovazione anche fuori dai casi di nullità della notifica.

37. L’udienza L’art. 660, 4 comma c.p.c., impone un termine a difesa di venti giorni (“liberi”), salvo autorizzazione di abbreviazione alla metà da parte del giudice. All’udienza si possono verificare le seguenti eventualità: • Mancata comparizione dell’attore; • Mancata comparizione del convenuto; • Comparizione del convenuto e mancata opposizione; • Comparizione del convenuto e opposizione

38. Mancata comparizione dell’attore Ex art. 662 c.p.c. la mancata comparizione dell’attore priva di effetti l’intimazione e dunque il processo si conclude con un provvedimento di archiviazione (restano tuttavia gli effetti sostanziali dell’intimazione)

39. Mancata comparizione del convenuto Art. 663, 1 comma c.p.c. Se non compare il convenuto e il giudice non ritiene opportuno rinnovare la citazione, il giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone con ordinanza il rilascio (nella sostanza convalida al rilascio, fissando il termine per l’esecuzione). Se lo sfratto è intimato per morosità, la convalida è subordinata all’attestazione da parte dell’attore della sua persistenza.

40. Comparizione, ma mancata opposizione del convenuto Se il convenuto non compare, ancora ex art. 663, 1 comma, questa volta senza necessità di rinnovazione, il giudice convalida lo sfratto e dispone con ordinanza il rilascio, fissando il termine per l’esecuzione (nella sostanza un provvedimento di condanna esecutivo al rilascio)

41. Il fondamento della convalida Si tratta evidentemente di un procedimento monitorio puro, poiché la convalida dipende dalla condotta del convenuto, se non compare o se comparendo non si oppone: dunque il giudice non deve compiere un accertamento della fattispecie, neppure nelle forme della cognizione sommaria ma prendere atto del comportamento del convenuto

42. Convalida nonostante opposizione Se il giudice erroneamente convalida nonostante l’opposizione dando luogo ad un accertamento che la legge non gli consente, l’ordinanza di convalida ha la sostanza di una sentenza e quindi è appellabile secondo le regole ordinarie.

43. Effetti della convalida La convalida, per quanto abbia origine da un procedimento sommario, è idonea alla stabilità del giudicato sul diritto al rilascio alla scadenza o per risoluzione del contratto e offre efficacia riflessa e accertamento sul presupposto logico necessario. Ex art. 669 c.p.c., lascia tuttavia impregiudicata ogni questione relativa all’esistenza e all’ammontare dei canoni nello sfratto per morosità.

44. Opposizione Se l’intimato compare e si oppone: • Su istanza del locatore può emettere ordinanza immediatamente esecutiva, subordinabile a prestazione di cauzione, di rilascio; • Se l’intimato non si oppone con eccezioni fondate su prova scritta (salvo “gravi motivi”), lasciandosi una maggiore discrezionalità di valutazione al giudice rispetto alla formula dell’art. 648 c.p.c. per il decreto ingiuntivo.

45. Ordinanza di pagamento nello sfratto per morosità 1. Se nello sfratto per morosità l’intimato si oppone contestando l’ammontare della somma, il giudice può ordinare il pagamento della somma non contestata offrendo venti giorni all’intimato per provvedere, in difetto e all’udienza successiva, convalida (art. 666 c.p.c.) 2. Se invece convalida, può pronunciare con decreto ingiunzione di pagamento dei canoni scaduti e da scadere sino all’esecuzione dello sfratto e per le spese relative, con decreto steso in calce alla copia dell’atto di intimazione notificata presentata dall’istante. Il decreto è immediatamente esecutivo e può essere opposto (art. 664 c.p.c.) 3. L’intimato può chiedere un termine di grazia nelle locazioni abitative, ovvero la concessione di un termine per adempire, sanando la morosità ed impedendo la risoluzione (art. 55, legge n. 392 del 1978).

46. Mutamento del rito Innanzi all’opposizione, pronunciati i provvedimenti di cui all’art. 665, ai sensi dell’art. 667 c.p.c., il giudice muta il rito fissando l’udienza di discussione innanzi a sé secondo le regole del rito locativo (art. 447-bis, che richiama l’art. 420 c.p.c.)

47. Opposizione tardiva Similmente all’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 668 si ammette opposizione tardiva entro dieci giorni dal primo atto esecutivo, da introdurre nelle forme dell’opposizione a decreto ingiuntivo: - Nel caso di nullità della notifica; - Nel caso di irregolarità della notifica; - Nel caso di mancata conoscenza del decreto per fortuito o forza maggiore; - Per estensione dovuta a Corte cost. n. 89 del 1972, per impossibilità di comparire dovuta a fortuito o forza maggiore

48. Impugnazioni straordinarie Per l’estensione dovuta alla Corte costituzionale, in difetto di previsione espressa come nel decreto ingiuntivo, si è ritenuta impugnabile l’ordinanza per opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. Ugualmente la Corte cost. è intervenuta sull’art. 395 c.p.c. nella parte in cui non contempla la revocabilità delle ordinanze di convalida per i motivi di cui ai nn. 4(errore di fatto revocatorio) e n. 1 (dolo di una parte ai danni dell’altra)

49. 3. Tutela possessoria

50. Diritto tutelato Il diritto al possesso, con le speciali azioni di reintegrazione (art. 1168) e manutenzione (art. 1170): • reintegrazione: quando vi è stato spoglio (totale perdita del possesso), entro l’anno (dalla scoperta dello spoglio) violento (contro la volontà) od occulto (clandestino), è esercitabile dal possessore come dal detentore; • manutenzione: quando non vi è vero e proprio spoglio ma semplice molestia di fatto, entro l’anno dalla turbativa oppure quando vi è stato spoglio non violento e clandestino, purché non sia stato acquistato con violenza o clandestinità, purché il possesso non sia durato più di un anno ancorché avente origine in un fatto di violenza o clandestinità. L’azione è data al solo possessore.