Le fonti del diritto in prospettiva comparata

1. Le fonti del dirittoin prospettiva comparata

2. Gerarchia della fonti • Fonti costituzionali • Fonti primarie • Fonti secondarie

3. Alcuni ordinamenti di common law hanno introdotto Costituzioni rigide e garantite: • USA • Canada • India • Judicial review

4. Le fonti costituzionali • “Rigidità asimmetrica” • (Canada - India ) • Revisione parziale – totale • (Spagna – Austria) • Costituzioni pluritestuali • (Israele – Canada - Svezia)

5. Fonti primarie • Come nel caso del “livello costituzionale” siamo di fronte ad un panorama eterogeneo • Leggi “a copertura costituzionale” • Leggi organiche • Leggi speciali • Es: Spagna legge organica • maggioranza assoluta Congresso deputati • (materie: diritti fondamentali, organi costituzionali)

6. L’eterogeneità delle fonti legislative si pone in dialogo con le Corti costituzionali, che includono o escludono i diversi atti nel possibile oggetto del giudizio di costituzionalità • Es. Conseil constitutionnel: • Noloi referendaire (vd. Legge su elezione diretta Presidente) • No leggi di revisione costituzionale (vd. Décision n° 2003-469: non giudica delle legge di revisione relative à l'organisation décentralisée de la République) • Sì leggi organiche (lo dice la Costituzione) ma considerate anche parametro interposto • Motivi? politici – storici – ecc.

7. Fonti primarie • Leggi ordinarie: • Riparto di competenze: • verticale (centro-periferia) • Stati federali • Stati regionali • Es. ruolo interstate commerce USA

8. Orizzontale • Es. Francia: • domaine regolamentaire • domaine de la loi • interpretazione estensiva: non solo art. 34 ma tutta la Costituzione è possibile fonte legislativa • se il governo non emana atti, la legge è competente, il governo “rinuncia”

9. Italia: • Riserve di legge • Non esistono “riserve di regolamento” • (ma es. leggi-provvedimento: perché non sono una garanzia?)

10. Le leggi-provvedimento • Legge: atto generale ed astratto • Ma leggi provvedimento • Non c’è una riserva costituzionale per il potere amministrativo (es. Francia: domaine reglementaire) • La legge non prescrive i caratteri sostanziali/strutturali della legge

11. Corte cost.: è una pratica legittima • Es. Sent. 352/2006 dm sulla determinazione dei compensi professionali, annullato dal TAR, riapplicato in virtù di una legge sino alle nuove determinazioni • “Legificazione” di atti amministrativi • È incostituizionale? • Es. artt. 3, 24, 101 • Corte: • “ il legislatore è sempre libero di disciplinare con propri atti settori rispetto ai quali, in considerazione della riserva di legge (relativa) stabilita dall’art. 97 Cost., ritiene sulla base di un proprio apprezzamento discrezionale, che vi sia un’insufficiente copertura legale» • alla legificazione non è di ostacolo il fatto che siano stati adottati in materia provvedimenti di sospensiva da parte del giudice amministrativo

12. Legge ordinaria • Iniziativa: generalmente prevale l’esecutivo • Ma anche Parlamento – iniziativa popolare – ecc. • UK Prevalenza legislazione: government bills • parlamento private members’ bills • Generalmente modello delle tre letture • Approvazione: diversi ruolo es.- commissioni • “indice di democraticità”: ruolo dell’opposizione

13. Fase finale: Ruolo Capo di stato • sanzione reale • (UK 1707, Belgio: re si “esautora” su IVG, Lussemburgo: riforma sanzione 2008) • Talvolta: maggioranze (es. Usa 2/3 di entrambi i rami del Congresso)

14. Italia: il presidente valuta il “merito costituzionale” • Il rinvio non impone particolari maggioranze, ma ha rilievo principalmente politico

15. Ad es. Il messaggio di rinvio della “legge Pecorella” Onorevoli parlamentari mi è stata sottoposta per la promulgazione la legge recante 'modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento approvata dalla Camera il 21 settembre 2005 e dal Senato il 12 gennaio 2006. Dopo accurata disamina ritengo di dover formulare alcune osservazioni di fondo che attengono alla costituzionalità di disposizioni contenute nel testo a me inviato. Rispetto al principio che informa di sé la legge approvata, e cioè l'inappellabilità delle sentenze di proscioglimento, due norme appaiono contraddittorie: (…) • Il sistema delle impugnazioni può essere ripensato alla luce dei criteri ispiratori del codice vigente dal 1989. Tuttavia il carattere disorganico e asistematico della riforma approvata è proprio ciò che sta alla base delle rilevate palesi incostituzionalità. Una delle finalità della legge avrebbe dovuto essere quella della deflazione del carico di lavoro della giustizia penale. Invece provocherà un insostenibile aggravio di lavoro, con allungamento certo dei tempi del processo. (…) • Chiedo alle Camere, a norma dell'articolo 74, primo comma, della Costituzione, una nuova deliberazione in ordine alla legge a me trasmessa il 13 gennaio 2006.

16. Atti normativi dell’esecutivo • Nascono da delega del Parlamento: • Qual è la ratio della delegazione legislativa all’esecutivo? • US Supreme Court • Sunshine Anthracite Coal v Adkins 1940: • “Delegation by Congress has long been recognized as necessary in order that the exertion of legislative power does not become a futility.”

17. In alcuni ordinamenti non è ammessa: • (es. Costituzione francese 1946: Art. 13 • “Solo l’Assemblea vota le leggi. Essa non può delegare tale diritto”) • Cost. Art. 38 1958: • Décret-loi/ordonnances: Delega e ratifica • Se non interviene la ratifica rimane un atto regolamentare • pensato per periodi di crisi ma utilizzato (ordinanze: più delle leggi!)

18. Es. USA: “Nondelegation doctrine”: • Ma anni ’30: • Panama refining (1935 – Presidente può stabilire blocco commercio quote eccedenti petrolio) • Schechter Poultry Corp. (1935 – trade code cui il Presidente può attribuire valore di legge) • Ma è una breve parentesi (new deal) • Totale assenza di “legislative standards”

19. UK Legislazione delegata: • orders in council – statutory instruments Spagna specialmente codici unici ma devono specificarne natura, non in materie riservate a legge organica Se c’è un “eccesso di delega” è possibile il controllo del Tribunale costituzionale ma anche degli organi di giurisdizione Germania: Rechtsverordnungen legge delega ma necessaria espressa previsione per innovare e modificare le leggi (assomigliano a regolamenti delegati)

20. Italia: decreti legislativi • Art. 76. • L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti • Raramente la Corte censura la legge delega • (es. sentenza n. 47 del 1959; mancanza di «qualsiasi accenno a principi e criteri»; • “definisce l'oggetto della materia delegata, ma nulla dice in ordine a qualsiasi principio o criterio direttivo” • devesi dichiarare l'illegittimità costituzionale (…) della legge impugnata e, per conseguenza, anche quella del decreto legislativo con cui i poteri delegati furono espletati.

21. sentenza n. 280 del 2004 ( “legge La Loggia”) • oggetto della delega: “mera ricognizione” dei principi fondamentali vigenti» delle materie di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. • Ma: disposizioni che, estendendo tale oggetto, o dettando criteri direttivi tali da alterarlo, viceversa indirizzavano «l’attività delegata del Governo in termini di determinazione-innovazione dei medesimi principi sulla base di forme di ridefinizione delle materie e delle funzioni, senza indicazione dei criteri direttivi • tale norma consentirebbe al Governo di adottare, nell’attuazione della delega, disposizioni "che abbiano un contenuto innovativo e non meramente ricognitivo" dei principi fondamentali • In definitiva appaiono in contrasto con l’oggetto "minimale" della delega, • i commi 5 e 6 dello stesso art. 1, che viceversa indirizzano, in violazione dell’art. 76 della Costituzione, l’attività delegata del Governo in termini di determinazione-innovazione dei medesimi principi sulla base di forme di ridefinizione delle materie e delle funzioni, senza indicazione dei criteri direttivi.

22. Corte cost.: • Legge – delega • come fondamento e limite delle norme delegate, ma anche come "criterio per la loro interpretazione, in quanto esse vanno lette, finché possibile, nel significato compatibile con i principi della legge di delega“

23. Più frequentemente: incostituzionalità del d.lgs. • Corte cost. Sent. 44/2008 : • “delega comunitaria”: il decreto legislativo non si situa “né nell’area di operatività della direttiva comunitaria […] né nel perimetro tracciato dal legislatore delegante • prevede condizioni prima inesistenti • peggioramento del trattamento (clausola di non regresso contenuta nella direttiva, richiamata dalla delega art. 76 Cost.) • diversa disciplina frutto di una scelta del legislatore delegato in assenza totale di delega, con corrispondente violazione dell’art. 77, primo comma, della Costituzione. • fuori della delega conferita legislativa: ha delegato, infatti, il Governo ad emanare «i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B.» senza specifici criteri o principi capaci di ampliare lo spazio di intervento del legislatore delegato.

24. Conversione successiva • Spagna • Decreti-legge • Casi di straordinaria e urgente necessità • disposizioni legislative provvisorie (Decreti-Legge) • Limiti materiali • immediatamente sottoposti a esame e votazione dall’Assemblea del Congresso dei Deputati • termine di trenta giorni (no emendamenti – perdita efficacia retroattiva)

25. Italia • Art. 77. • Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. • Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. • I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. • Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

26. tentativi di “correzione” • Con legge: • es. legge 27 luglio 2000, n.212 (“statuto del contribuente”) • Art. 4: Non si può disporre con decreto-legge l’istituzione di nuovi tributi né prevedere l’applicazione di tributi esistenti ad altre categorie di soggetti. • Che valore ha?

27. Tentativi di correzione: • Corte costituzionale • verifica dei requisiti • la mancanza dei requisiti di straordinaria necessità ed urgenza inficia il dl ed anche la legge di conversione (è una violazione della Costituzione) (sent. 84/1996: l’incostituzionalità si “sposta” sul decreto reiterato e poi sulla legge; sent. 29/1995: la evidente mancanza dei presupposti travolge entrambi gli atti)

28. La Corte interviene sulla reiterazione • 360/1996: decreto legge reiterato per 2 anni: violazione dell’art. 77 • l'illegittimità costituzionale, per violazione dell'art. 77 della Costituzione, dei decreti-legge iterati o reiterati, quando tali decreti, considerati nel loro complesso o in singole disposizioni, abbiano sostanzialmente riprodotto, in assenza di nuovi (e sopravvenuti) presupposti straordinari di necessità ed urgenza, il contenuto normativo di un decreto-legge che abbia perso efficacia a seguito della mancata conversione.

29. Vd. anche sent 128 del 2008 • Esproprio del teatro Petruzzelli a favore del comune di Bari con decreto-legge • art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 262 del 2006: «al fine di garantire la celere ripresa delle attività culturali di pubblico interesse presso il teatro Petruzzelli di Bari, a decorrere dalla entrata in vigore del presente decreto, il Comune di Bari acquista la proprietà dell’intero immobile sede del predetto teatro, ivi incluse tutte le dotazioni strumentali e le pertinenze, libera da ogni peso, condizione e diritti di terzi»,

30. epigrafe del decreto reca l’intestazione «Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria» • nei lavori preparatori della legge di conversione, la giustificazione in generale della eterogeneità delle norme inserite nel decreto-legge è basata sulla affermazione che tutte le disposizioni concorrono alla manovra di finanza pubblica, in quanto intervengono in materia fiscale e finanziaria a fini di riequilibrio di bilancio: esigenza cui non attiene in alcun modo la disposizione relativa al teatro Petruzzelli

31. Un problema di fonti • Sent. Corte cost. n. 171 del 2007: “E’ opinione largamente condivisa che l’assetto delle fonti normative sia uno dei principali elementi che caratterizzano la forma di governo nel sistema costituzionale. Esso è correlato alla tutela dei valori e diritti fondamentali. Negli Stati che s’ispirano al principio della separazione dei poteri e della soggezione della giurisdizione e dell’amministrazione alla legge, l’adozione delle norme primarie spetta agli organi o all’organo il cui potere deriva direttamente dal popolo.” “Se, anzitutto, nella disciplina costituzionale che regola l’emanazione di norme primarie (leggi e atti aventi efficacia di legge) viene in primo piano il rapporto tra gli organi – sicché potrebbe ritenersi che, una volta intervenuto l’avallo del Parlamento con la conversione del decreto, non restino margini per ulteriori controlli – non si può trascurare di rilevare che la suddetta disciplina è anche funzionale alla tutela dei diritti e caratterizza la configurazione del sistema costituzionale nel suo complesso. “

32. USA • Prospettiva: intersezioni tra i poteri • Contingency legislation: Congresso delega a esecutivo, rimettendo la valutazione sull’evento a partire dal quale entra in vigore • Executive orders • Legislative veto: congresso delega a potere esecutivo potestà di emanare atti a condizione che camere possano annullarli entro determinato periodo di tempo • Corte suprema 1983: contro separazione dei poteri i ma compaiono clausole simili

33. Referendum • Benjamin Constant: “La democrazia degli antichi e la democrazia dei moderni” (discorso all’ateneo di Parigi 1819): • Democrazia degli antichi: l’individuo è perduto nella nazione, il cittadino è perduto nella città: libertà collettiva dove l’individuo è asservito all’autorità dell’insieme • Sistema rappresentativo: necessaria organizzazione attraverso cui la nazione affida ad altri individui ciò che non vuole né può fare da sé • Indipendenza individuale primo bisogno dei moderni: non sacrificarla per stabilire la libertà politica • Elementi di democrazia diretta nell’ambito di democrazie rappresentative

34. Istituti di democrazia diretta • Realtà territorialmente limitate (es. cantoni svizzeri) • Recall, Abberufungsrecht • Referendum popolari “destitutivi” • Iniziativa popolare • Diritto di petizione Magna Charta • Art. 50. • Tutti i cittadini possono rivolgere petizioni alle Camere per chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità.

35. Referendum abrogativo: Corte di Cassazione Corte costituzionale Art. 75 Costituzione: La legge determina le modalità di attuazione del referendum. Legge 352 del 1970

36. L. 352/1970: ART. 39 • SE PRIMA DELLA DATA DELLO SVOLGIMENTO DEL REFERENDUM. LA LEGGE, O L'ATTO AVENTE FORZA DI LEGGE, O LE SINGOLE DISPOSIZIONI DI ESSI CUI IL REFERENDUM DI RIFERISCE, SIANO STATI ABROGATI, L'UFFICIO CENTRALE PER IL REFERENDUM DICHIARA CHE LE OPERAZIONI RELATIVE NON HANNO PIÙ CORSO.

37. Legge 8 agosto 1977, n. 533, art. 5: • È VIETATO PRENDERE PARTE A PUBBLICHE MANIFESTAZIONI, SVOLGENTISI IN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,FACENDO USO DI CASCHI PROTETTIVI O CON IL VOLTO IN TUTTO O IN PARTE COPERTO MEDIANTE L'IMPIEGO DI QUALUNQUE MEZZO ATTO A RENDERE DIFFICOLTOSO IL RICONOSCIMENTO DELLA PERSONA. • IL CONTRAVVENTORE È PUNITO CON L'ARRESTO DA UNO A SEI MESI E CON L'AMMENDA DA LIRE CINQUANTAMILA A LIRE DUECENTOMILA. • ART.2. • L' ARTICOLO 5 DELLA LEGGE 22 MAGGIO 1975,N.152 ,È SOSTITUITO DAL SEGUENTE: • È VIETATO L'USO DI CASCHI PROTETTIVI, O DI QUALUNQUE ALTRO MEZZO ATTO A RENDERE DIFFICOLTOSO IL RICONOSCIMENTO DELLA PERSONA,IN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,SENZA GIUSTIFICATO MOTIVO. È IN OGNI CASO VIETATO L'USO PREDETTO IN OCCASIONE DI MANIFESTAZIONI CHE SI SVOLGANO IN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,TRANNE QUELLE DI CARATTERE SPORTIVO CHE TALE USO COMPORTINO. • IL CONTRAVVENTORE È PUNITO CON L'ARRESTO DA SEI A DODICI MESI E CON L'AMMENDA DA LIRE CENTOCINQUANTAMILA A LIRE QUATTROCENTOMILA. • PER LA CONTRAVVENZIONE DI CUI AL PRESENTE ARTICOLO È FACOLTATIVO L'ARRESTO IN FLAGRANZA.

38. Corte cost. 69/1978 • conflitto di attribuzione in riferimento all'ordinanza dell'Ufficio centrale per il referendum depositata il 6 dicembre 1977, con la quale é stata dichiarata legittima la richiesta di referendum popolare sul quesito così modificato: volete voi che sia abrogata la legge 22 maggio 1975, n. 152, recante "disposizioni a tutela dell'ordine pubblico" ad eccezione dell'art. 5 (sostituito dall'articolo 2 della legge 8 agosto 1977, n. 533)?

39. Conflitto di attribuzione? • "poteri dello Stato", legittimati a proporre conflitto di attribuzione ai sensi dell'art. 134 Cost., sono anzitutto e principalmente i poteri dello Stato-apparato, ciò non esclude che possano riconoscersi a tale effetto come poteri dello Stato anche figure soggettive esterne rispetto allo Stato-apparato, quanto meno allorché ad esse l'ordinamento conferisca la titolarità e l'esercizio di funzioni pubbliche costituzionalmente rilevanti e garantite, concorrenti con quelle attribuite a poteri ed organi statuali in senso proprio

40. La già ricordata decisione di questa Corte, che ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell'art. 39 della legge n. 352 del 1970, nei sensi e nei termini sopra riferiti, impone di riconoscere che l'Ufficio centrale presso la Corte di cassazione é ora chiamato a valutare se la nuova normativa contenuta nell'art. 2 della legge n. 533 del 1977 abbia introdotto modificazioni tali da precludere la consultazione popolare sulla preesistente disciplina offerta dall'art. 5 della legge n. 152 del 1975, o se invece il referendum debba effettuarsi sulla nuova disciplina legislativa.

41. Corte cost. 68/1978 • la Corte ha ritenuto l'ammissibilità del conflitto; e nel corso del conseguente giudizio ha sollevato d'ufficio (…) la questione di legittimità costituzionale dell'art. 39 della legge 25 maggio 1970, n. 352, in riferimento all'art. 75 della Costituzione.

42. possono (…) determinarsi - come la Corte ha notato - "applicazioni lesive delle attribuzioni costituzionalmente riconosciute ai firmatari delle richieste di referendum": quanto meno nella parte in cui l'art. 39 "prevede che il blocco delle operazioni referendarie si produca anche quando la sopravvenuta norma abrogativa sia accompagnata dalla emanazione di altra normativa che regoli la stessa materia apportando solo innovazioni formali o di dettaglio, senza modificare né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti, né i principi ispiratori della complessiva disciplina sottoposta a referendum".

43. PER QUESTI MOTIVI • LA CORTE COSTITUZIONALE • dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 39 della legge 25 maggio 1970, n. 352, limitatamente alla parte in cui non prevede che se l'abrogazione degli atti o delle singole disposizioni cui si riferisce il referendum venga accompagnata da altra disciplina della stessa materia, senza modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti, il referendum si effettui sulle nuove disposizioni legislative. • Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 maggio 1978.

44. Limiti al referendum • Limiti espliciti e limiti impliciti • Limiti stabiliti dalla Costituzione: • Art. 75. • (…) • Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

45. Limiti posti dalla giurisprudenza costituzionale • Leggi di rango costituzionale • Leggi con forza passiva particolare (es. concordato) • Disposizioni a contenuto costituzionalmente vincolato • Viene meno una disciplina costituzionalmente “obbligata”

46. Corte cost. (sent. 46/2000) • La richiesta non trova ostacolo nemmeno nei limiti impliciti al referendum che la giurisprudenza di questa Corte ha individuato nella inammissibilità di quesiti che investono leggi c.d. "a contenuto costituzionalmente vincolato", in quanto vertono su disposizioni la cui abrogazione si traduce in una lesione di principi costituzionali. Ipotesi, questa, nella quale la Corte, con successive puntualizzazioni, è venuta ad annoverare anche le leggi ordinarie la cui eliminazione determinerebbe la soppressione di ogni tutela per situazioni che tale tutela esigono secondo Costituzione.

47. Limiti relativi al quesito:razionale e omogeneo (oggetto) • coerente (quesito in rapporto all’oggetto) • chiarezza e univocità: “tale da (…) consentire all'elettore di approvare o di respingere con la dovuta consapevolezza la proposta di abrogazione, dal momento che i promotori hanno ricompreso nella loro richiesta disposizioni dal contenuto eterogeneo, comunque prive di una matrice razionalmente unitaria. “ (corte cost. 29/1993)