TEMA 7. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

TEMA 7.LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA (Lección 16 del Manual)

TEMA 7. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • I. Aspectos generales de la protección diplomática • II. Concepto y distinción respecto de figuras afines • III. La discrecionalidad del Estado en el ejercicio de la protección diplomática • IV. Requisitos para el ejercicio de la protección diplomática • V. La protección diplomática en el Derecho español

I. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 1. ¿De qué vamos a hablar? Supuestos en que entra en juego la institución • Carmelo Soria, Juantxu Rodríguez o José Couso • Sucesos en la UCA en El Salvador • Estai, Burgoa Mendi, Valle de Atxondo • Repsol • 2. Importancia de la protección diplomática • Institución “estrechamente vinculada desde su origen al comercio internacional” (CIJ 1970, Asunto BCN Traction) • Alabama, I´mAlone, Nottebohm, Texaco Calasiatic, etc. • Institución con clara vertiente humanitaria • Juantxu Rodríguez, Claudia Continente, jesuitas españoles en El Salvador, etc. • Hasta mediados del siglo XX  único mecanismo judicial internacional de protección de particulares • En la actualidad ha disminuido su importancia pero, posiblemente, sea más eficaz que el recurso ante un órgano de supervisión de los derechos humanos

I. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 3. Los parámetros jurídicos fundamentales: elementos en presencia • i) El sufrimiento de un daño por un particular • Persona física o jurídica • ii) Que el daño se produzca como consecuencia de una violación del DI • Obligación de otorgar un determinado trato a los extranjeros • iii) Que sea imputable al Estado bajo cuya jurisdicción se encuentra el particular • Reglas de atribución  Proyecto de la CDI sobre REHII 2001 • ¿Quién podrá exigir la responsabilidad que se derive? • Tradicional falta de legitimación activa -ius standi- de los particulares ante los órganos internacionales de arreglo de diferencias • Estado nacional del perjudicado  ¿obligación internacional?

I. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 4. La codificación de la protección diplomática • DI Clásico: escasa relevancia del papel del individuo en las normas del DI • La protección diplomática era utilizada para la defensa de los intereses de los nacionales de Estados poderosos frente a otros Estados más débiles • Hasta 1996: intentos de codificación como parte integrante de las normas relativas a la REHII • García Amador (1956) • Roberto Ago (1961) • Después de 1996: “autonomía” en cuanto a su tratamiento • Benounna (1996)  punto de partida: el daño causado al particular viola un derecho propio del Estado • Dugard (1999)  retorno a los planteamientos clásicos • Art. 2 del anteproyecto de 2004: uso de la fuerza y protección diplomática • Proyecto de artículos sobre la Protección Diplomática de 2006 • “Intervención a favor de nacionales en el extranjero” no contemplado en el proyecto definitivo  Dudas sobre su legitimidad • ¿Qué valor tiene este Proyecto de artículos? • Carácter eminentemente consuetudinario de la institución

II. CONCEPTO Y DISTINCIÓN RESPECTO DE FIGURAS AFINES • 1. Protección diplomática en sentido AMPLIO • Todo tipo de acción y gestión de un Estado realizada a favor de sus nacionales en el extranjero • Doctrina minoritaria • CIJ 1970 BCN Traction • Proy. PD 2006 (art. 1) • 2. Protección diplomática en sentido ESTRICTO • Doctrina mayoritaria  necesidad de distinguir entre: • i) Protección diplomática • ii) Asistencia diplomática • iii) Protección consular • iv) Asistencia consular

II. CONCEPTO Y DISTINCIÓN RESPECTO DE FIGURAS AFINES • i) Protección diplomática • Reclamación formal del Estado del nacional contra el Estado causante del perjuicio ante órganos internacionales de arreglo de controversias -arreglo judicial o arbitral- • V.g. BCN Traction o Estai • ii) Asistencia diplomática • Gestión por parte de las autoridades centrales (MAEC) o bien mediante los órganos periféricos (Misiones Diplomáticas) del Estado del nacional ante las autoridades centrales del Estado causante del perjuicio • NO hay reclamación judicial internacional • Carácter previo a la protección diplomática (en multitud de ocasiones) • Supuestos de hecho ilícito internacional y otros hechos que pongan en peligro los intereses de los nacionales -v.g. catástrofe natural-

II. CONCEPTO Y DISTINCIÓN RESPECTO DE FIGURAS AFINES • iii) Protección consular • Reclamación realizada por parte de los órganos periféricos del Estado del nacional (Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares) ante los órganos internos del Estado causante del perjuicio • Acto de un órgano del Estado contrario al DI o al derecho interno de ese Estado • La reclamación se presenta directamente ante el órgano del que emane el ilícito -NO ante el Gobierno del Estado infractor- • V.g. Entes territoriales, administraciones locales, etc. • iv) Asistencia consular • Ayuda material por parte de los órganos periféricos del Estado del nacional (Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares) a nacionales en el exterior en situación de necesidad • Situación de necesidad de un nacional y no siempre frente a infracciones • Labores de repatriación, representación, defensa, etc. • Obligación de comunicación del Estado receptor (art. 36.1 b CVRC´63) • V.g. suspensiones de ejecución de condenas (Joaquín José Martínez)

III. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 1. El derecho a proteger a los nacionales • Premisa Obligación genérica -DI consuetudinario- de respetar uno estándares de trato respecto a cualquier extranjero • Derechos de los Estados en este ámbito: • Derecho exclusivo a determinar quiénes son sus nacionales • Derecho a protegerles si sufren un daño en el extranjero • El ejercicio de la protección diplomática DERECHO del Estado: • No actúa en representación de la víctima • No se subroga en su acción • Ejerce un DERECHO PROPIO: derecho a ver respetado el DI en las personas de sus nacionales

III. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 2. La discrecionalidad del Estado a la hora de decidir si ejerce o no la protección • Hecho que produce el daño puede dar lugar a dos reclamaciones sucesivas: • i) Reclamación del particular ante los órganos administrativos y judiciales del Estado causante • ii) Si con la reclamación del particular no se obtiene satisfacción reclamación del Estado nacional de la víctima contra el Estado causante en el plano del DIP • Función propia del Estado: protección de los nacionales en el extranjero • Se entiende cumplida con la asistencia diplomática -gestiones no judiciales- • Protección diplomática ¿Obligación o facultad? • “El Estado posee una total libertad de acción” (CIJ, BCN Traction,1970) • FACULTAD discrecional del Estado, salvo que venga obligado a ello por sus propias normas • Consideraciones de política exterior vs. intereses de los nacionales

III. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 3. Las posibles modulaciones internas de la discrecionalidad en el ejercicio de la protección diplomática • La Constitución China de 1982 (art. 58) y la Constitución Portuguesa de 1976 (art. 14) • “Los ciudadanos portugueses que se hallen o residan en el extranjero gozarán de la protección del Estado para el ejercicio de los derechos y estarán sujetos a los deberes que no sean incompatibles con la ausencia del país” • ¿Protección diplomática strictu sensu? • La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán (STCs 7-VII-75 y 16-XII-80) • “Obligación del Estado de otorgar la protección diplomática a favor de sus nacionales, salvo en los supuestos en los que pudiera afectar a intereses esenciales del Estado”

III. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 4. La discrecionalidad del Estado nacional de la víctima a al hora de acordar y distribuir una indemnización • Es también competencia del Estado del nacional: • Decidir si la reparación obtenida en una reclamación judicial internacional es adecuada • Pactar el importe de la indemnización pecuniaria • Problemas planteados en supuestos de expropiación • Valoración de mercado y valoración política • Repartir el importe de la indemnización pactada • Acuerdos globales (lump-sum agreement) • Fragilidad de la situación del particular  mecanismos de protección de intereses económicos más sofisticados • Tratados bilaterales de protección de inversiones, arbitrajes entre Estados y particulares o seguros públicos de protección al inversor en el extranjero

III. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 5. La renuncia a la protección diplomática • Recelos que despierta la protección diplomática: origen de la “Cláusula Calvo” • ¿En qué consiste? Disposición contractual pactada entre un Estado y una sociedad extranjera en un contrato de concesión mediante la cual se establece que las controversias derivadas del contrato se someterán exclusivamente a la jurisdicción interna estatal -excluyendo así la posibilidad de solicitar la protección diplomática- • ¿Sería admisible dicha cláusula? Imposibilidad de renunciar a un derecho ajeno • Argumentos a favor: renuncia al derecho de “solicitar” protección • Facultad discrecional del Estado no reglada • Acuerdos de protección de inversiones • Estados que renuncian recíprocamente al ejercicio de ese derecho en beneficio de otro mecanismo de solución de diferencias • V.g. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones auspiciado por el BIRD y creado por el Convenio de 18 de mayo de 1965 • Mecanismo de conciliación y arbitraje directo entre Estados y particulares • Estados parte renuncian a ejercer la protección, salvo incumplimiento del laudo • Renuncia valida al ser efectuada por el titular del derecho

III. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 6. La multiplicidad de planos en que se desarrolla la protección diplomática: ordenamientos jurídicos en presencia

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 1. Planteamiento • En el plano del DI el derecho a ejercer la protección diplomática está sometido a ciertas reglas de DI consuetudinario que establecen dos requisitos: • i) Nacionalidad de la reclamación • ii) Agotamiento de los recursos internos del Estado causante del daño por el particular • Reglas de carácter dispositivo podrán ser convencionalmente modificadas por las partes • Hipotéticos requisitos no admitidos por la jurisprudencia: • i) La conducta correcta del particular (clean hands) • ii) La conducta arriesgada del particular • Irrelevancia a los efectos del ejercicio de la protección  posible relevancia a los efectos de determinar la reparación

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 2. La nacionalidad de la reclamación • Condición necesaria para que un Estado pueda llevar a cabo una reclamación a título de protección diplomática • ¿Quiénes son los nacionales de un Estado? • La atribución de nacionalidad a los individuos es competencia exclusiva del Estado • Remisión DIP I  elementos de estatalidad • Población: nacionales conforme al derecho interno • Constitución Española (art. 11), Código Civil (arts. 17 a 26) y sucesivas leyes dictadas en la materia • Adquisición de la nacionalidad en España: de origen, por opción, por residencia y por carta de naturaleza • Nacional perjudicado: persona física o jurídica

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • A) Cuando el nacional damnificado es una PERSONA FÍSICA • a) Persona física con una sola nacionalidad • b) Persona física con doble nacionalidad • c) Agente o funcionario de una organización internacional • d) Apátridas y refugiados

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • a) Persona física con UNA SOLA nacionalidad Regla básica  la NO exigencia de una nacionalidad “efectiva” - ¿Qué se entiende por nacionalidad “efectiva”? Aquélla que coincide con el lugar de residencia, de su actividad profesional y con la ubicación de su patrimonio - De lo contrario se colocaría en situación de indefensión a quienes habitualmente residen en otro país - Asunto Flegenheimer (1958)  “la teoría de la nacionalidad efectiva no puede aplicarse sin el riesgo de causar confusión” - Regla recogida en el artículo 4 del Proy. PD Se exige además la continuidad en la nacionalidad - La nacionalidad del particular debe ser la misma en el momento en el que sufre el daño y en el momento en que el Estado hace suya la reclamación - Pretende evitar fraudes mediante la búsqueda de un Estado de conveniencia - La nacionalidad “de conveniencia” sería inoponible -no nula- en el contexto de una reclamación internacional -Regla no aplicable cuando el cambio de nacionalidad se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del particular (v.g. supuestos de sucesión de Estados) - Regla recogida en el artículo 5 del Proy. PD

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • b) Persona física con DOBLE nacionalidad • Los tratados de doble nacionalidad • V.g. Constitución española art. 11.3 y 24.1 Código Civil  posibilidad de concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos a aquéllos que hayan tenido o tengan particular vinculación con España -Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal- • Resulta necesario distinguir dos supuestos: • i) Cuando el causante del daño es un tercer Estado • ii) Cuando las dos nacionalidades corresponden a las de las partes en la diferencia

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • i) Cuando el causante del daño es un tercer Estado • Una de las dos nacionalidades será inoponible en el plano internacional ¿Cuál será oponible? • Regla de la efectividad de la nacionalidad • Asunto Nottebohm (1955)  “la nacionalidad del individuo debe ser efectiva para ser oponible” • Regla recogida en el artículo 6 del Proy. PD • ii) Cuando las dos nacionalidades corresponden a las de las partes en la diferencia • Solución tradicional: imposibilidad de ejercer la protección diplomática • Asunto Canevaro (1912), Convenio de La Haya de 1930 sobre conflicto de leyes en materia de nacionalidad • Solución contemporánea: admisión de la reclamación de uno de los Estados nacionales contra el otro, siempre y cuando la nacionalidad del demandante fuera la nacionalidad efectiva • Comisiones mixtas italo-estadounidense, italo-francesa y Tribunal de Reclamaciones USA-Irán • Regla recogida en el artículo 7 del Proy. PD

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • c) AGENTE o FUNCIONARIO de una organización internacional • Supuesto: daño causado a un agente o funcionario de una organización internacional en el ejercicio de sus funciones • ¿Quién está capacitado para ejercer la correspondiente reclamación internacional? • De modo prioritario, pero no exclusivo, la Organización para la cual presta servicios • Asunto Bernadotte y Dictamen de la CIJ de 11 de abril de 1949 sobre reparación de daños • d) APÁTRIDAS y REFUGIADOS (art. 8 Proy. PD) • Podrá ejercer la protección diplomática de estas personas el Estado donde residan legal y habitualmente en la fecha en la que se produjo el perjuicio y ésta coincida con la fecha de la reclamación • En relación con los refugiados este derecho no será aplicable “cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado”

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • B) Cuando el nacional damnificado es una PERSONA JURÍDICA • El asunto de la BCN Traction(CIJ 1970) • La Corte rechazó la pretensión belga por falta de ius standi • Regla general: Estado de la nacionalidad de la sociedad no los Estados de la nacionalidad de los accionistas (contemplada en el art. 9 Proy. PD) • Excepciones a la regla: • i) El hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas -derechos que son distintos de la sociedad- (art. 12 Proy. PD) • ii) La sociedad hubiese desaparecido (art. 11 a Proy. PD) • iii) El Estado nacional de la sociedad no tuviera legitimación para actuar en su favor (Stc BCN Traction) • iv) En la fecha del perjuicio la sociedad tuviese la nacionalidad del Estado responsable, porque así se le exigió como condición previa para realizar negocios en su Estado (art. 11 b) Proy. PD)

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • 3. El agotamiento de los recursos internos del Estado causante del daño por el particular • Regla de DI consuetudinario y recogida en el artículo 14 del Proy. CDI • Fundamento: respeto a la soberanía de los Estados • Prioridad para remediar el ilícito • La sanación del daño el en plano interno impide la invocación de responsabilidad en el plano internacional • Naturaleza jurídica: carácter procedimental y no sustantivo • Requisito para ejercitar la reclamación y para su admisión • Carácter dispositivo de la regla • Acuerdo en contrario mediante inclusión de una disposición en ese sentido en un tratado • V.g. Mecanismo del CIADI  demanda DIRECTA

IV. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA • Excepciones a la regla (art. 15 Proy. PD): • a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación • b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca • c) No exista en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca • d) La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos • e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos

V. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN EL DERECHO ESPAÑOL • 1. La solicitud de la protección • Carácter discrecional de la institución • La protección de los nacionales en el extranjero función atribuida al MAE (art. 1.1 RD 1416/2004) • Función pero NO obligación de ejercer la protección diplomática • Derecho de los particulares a una correcta asistencia diplomática y consular • Tramitación de la solicitud por el particular: • Agotar los recursos internos del Estado causante del daño • Solicitud motivada ante el MAEC • El MAEC solicitará dictamen preceptivo pero no vinculante del Consejo de Estado (art. 21.5 LOCE) • Decisión final de otorgar la protección corresponde al MAEC o al propio Gobierno si afecta a la política exterior del Estado

V. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN EL DERECHO ESPAÑOL • 2. Los incipientes límites a la discrecionalidad del Estado • La negativa del Gobierno ante la solicitud era inatacable en la jurisdicción española (LJCA de 1956) • Distinción entre acto político y acto administrativo • La superación de la tradicional consideración de los actos relativos a la protección diplomática como actos políticos no fiscalizables judicialmente (LJCA de 1998) • Falta de práctica jurisprudencial en la materia • ¿Cabría una solución como la del Tribunal alemán? El TC alemán ha reconocido la obligación del Estado de otorgar protección diplomática a sus nacionales salvo en los supuestos en que pudiera afectar a intereses esenciales del Estado • Línea apuntada por el Consejo de Estado en el Asunto Claudia Continente • Recomendar al Gobierno el ejercicio de una protección diplomática de indudable justicia material pero con pocas expectativas de prosperar

V. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN EL DERECHO ESPAÑOL • 3. La eventual responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por ejercer defectuosamente la protección diplomática • No existe deber de protección diplomática en sentido estricto del Estado español • Pero el TS ha extraído consecuencias en determinados casos de no ejercicio de la protección de nacionales -en sentido amplio- declarando la responsabilidad patrimonial del Estado • Omisiones, actuaciones insuficientes o acciones ineficaces del Estado español • Existencia de un daño “efectivo, evaluable económicamente e individualizado” (art. 139 Ley 30/1992 LRJAPYPAC) • Relación de causa-efecto entre la actuación (u omisión) administrativa y el daño causado al particular por un Estado extranjero • STS 16-XI-1974 Sanciones contra particulares residentes en Guinea Ecuatorial por la difusión de determinadas noticias en TVE • STS29-XII de 1986 Pesqueros españoles apresados en Mauritania

V. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN EL DERECHO ESPAÑOL • 4. La discrecionalidad en la aceptación de la reparación por parte del Estado • La práctica española en materia de acuerdos de compensación global • Expropiaciones en Marruecos, Egipto y Cuba • Inexistencia de nexo de causalidad • El daño de los particulares fue causado por las medidas nacionalizadoras, no por la actuación paccionadora del Estado al concertar un acuerdo de indemnización • La práctica internacional admite que el importe fijado como indemnización global sea menor que el valor de mercado de los bienes (Dictamen 42.894 del Consejo de Estado) • Situaciones que podrían generar responsabilidad patrimonial del Estado (STS 17-II-1998): • a) Funcionamiento anormal ante la firma del Convenio • b) Cuando prevalezcan los intereses generales ligados a las relaciones internacionales de España • c) La firma del Convenio impida que los particulares ejerzan acciones eficaces encaminadas a recuperar el valor de los bienes

TEMA 7. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA