Direito e Economia – perspectivas da interdisciplinaridade

1. Direito e Economia – perspectivas da interdisciplinaridade Maria Tereza Leopardi Mello IE – UFRJ (aula de 02/04/2013)

2. Direito & Economia – o mundo real X o mundo normativo 1. Introdução 2. O mundo normativo do Direito. 3. O mundo sem instituições dos economistas; 4. O que é interdisciplinaridade? existe um objeto próprio da pesquisa em direito-e-economia? 5. Linhas de investigação e abordagens possíveis.

3. 1. Introdução: a questão da pesquisa interdisciplinar O que é interdisciplinaridade? • Consiste na construção de um objeto de estudo que não pode ser tratado adequadamente com os instrumentos de análise de cada disciplina separadamente. • É, portanto, mais do que duas perspectivas paralelas sobre o mesmo assunto. • É útil para abordar objetos que não possam ser satisfatoriamente estudados dentro de cada recorte disciplinar, separadamente

4. Em D&E: dificuldades da pesquisa interdisciplinar estão relacionadas principalmente a • diferenças nos planos de análise do Direito e da Economia • delimitação do objeto das duas disciplinas

5. Direito e Economia – diferentes planos de análise - O estudo do direito se preocupa com o significado normativo logicamente correto que deve corresponder ao enunciado verbal da norma, investigando o sentido dos preceitos que se apresentam como uma ordem determinante da conduta, estabelecendo-lhes o sentido lógico-formal e ordenando-os num sistema lógico sem contradições - aordem jurídica, que se refere ao plano do dever-ser. - Ordem econômica diz respeito ao mundo dos acontecimentos reais, da distribuição de poder efetivo sobre bens e serviços e o modo pelo qual estes se empregam (Weber, 1964:251).

6. ... os diferentes planos de análise .... Efeitos econômicos e sociais ocorrem no plano real - o plano dos acontecimentos reais das relações econômicas e sociais (Sociologia e Economia) - diferente do plano de análise do dever-ser (Direito).

7. A delimitação do objeto das disciplinas • O objeto da disciplina do Direito se restringe ao âmbito do estudo do mundo normativo, deixando de fora das preocupações jurídicas os acontecimentos do mundo real: • Separa o objeto do direito de todos os elementos “não jurídicos”; • Enfoque centrado nos problemas colocados pelas relações entre normas de um ordenamento jurídico: Unidade – Sistematicidade – Completude. • O objeto da disciplina da Economia tem sido definido mais como método para explicar escolhas (de qualquer tipo ou natureza), com base em pressupostos comportamentais (racionalidade ilimitada, maximização de utilidade) e outros (equilíbrio). Instituições tratadas como variáveis externas. (…) the acceptance by economists of a view of human nature so lacking in content is of a piece with their treatment of institutions which are central to their work... One result has been that the crucial role of the law in determining the activities carried out by the firm and the market has been largely ignored. (Coase, 1988, p. 3-4)

8. 2. O mundo normativo do Direito • Separa o objeto do direito de todos os elementos “não jurídicos”; • Enfoque centrado nos problemas colocados pelas relações entre normas de um ordenamento jurídico: Unidade – Sistematicidade - Completude

9. Produção de normas: Quais são as normas de um dt ordenamento jurídico? como as normas “entram” no ordenamento jurídico; quais os requisitos para que uma norma seja qualificada de jurídica; Condições de VALIDADE (HIERARQUIA) Aplicação das normas p/ solução de conflitos concretos e implementação de políticas públicas Interpretação (qual o sentido logicamente correto que deve corresponder a um enunciado normativo; COERÊNCIA entre normas de um mesmo ordenamento; COMPLETUDE do ordenamento (capacidade de dar respostas a todos os conflitos). 2. O mundo normativo do direito - a delimitação do objeto da disciplina do Direito e suas implicações

10. 2. ... aspectos do mundo real que não são incluídos no âmbito disciplinar, porque não puramente jurídicos: Processo de produção de normas jurídicas Processo de aplicação das normas jurídicas Efeitos da aplicação das normas:- os destinatários se comportam cf. as normas?- há eficácia substantiva? - as normas jurídicas afetam decisões dos agentes econômicos? • Análise do processo decisório que leva à criação de normas: • interesses contemplados; • legitimidade dos detentores do poder normativo, etc.

11. 2.1. Premissas Legitimam a obrigatoriedade de obediência ao sistema jurídico por todos os cidadãos submetidos ao poder soberano, sem questionar seu conteúdo - o respeito às normas é um bem em si mesmo, e é isso que caracteriza a racionalidade formal • Lei - produto da vontade geral - malgrado todos os problemas colocados pelo sistema representativo, refletiria uma decisão da maioria que, por definição, defini um objetivo de interesse geral/público (Rousseau: a vontade geral não erra...) • Legislador racional (adequação de meios a fins) – e também onisciente e onipotente. • Onisciente: porque sabe o que é melhor para o interesse público; “o legislador” tem conhecimento suficiente (informação ilimitada?) para poder identificar o que é realmente de interesse público.

12. 2.2. Relação entre normas de um ordenamento jurídico UNIDADE - construção escalonada do OJ: normas superiores estabelecem limites - formais e materiais - às inferiores, cuja observância é condição de validade. Respeito à hierarquia garante a unidade do OJ: entre a norma mais superior e a mais inferior há uma cadeia de comandos sucessivos.

13. Relação entre normas ... COERÊNCIA - as normas devem ser compatíveis; antinomias devem ser solucionadas por critérios conhecidos ex ante: - hierárquico; - cronológico; - especialidade. OBS: Condição para certeza jurídica.

14. Relação entre normas ... COMPLETUDE - todos os conflitos precisam de uma resposta judicial; não deve haver lacunas. Critérios para integração de lacunas: - analogia; - eqüidade; - princípios gerais de direito, etc.

15. 2.3. Implicações do normativismo ... • Isolamento do Direito das outras ciências sociais: • a cultura jurídico-formalista predominante associa o direito a uma construção racional de normas por um legislador idealizado, do que resulta uma ciência jurídica sem sociedade ao lado de ciências sociais sem direito (Kirat & Serverin, 2000:06). • Molda a forma pela qual se colocam – e se priorizam – os problemas de pesquisa; exclui certas preocupações do âmbito de análise disciplinar. • aspectos do mundo real ficam necessariamente de fora da análise disciplinar. • O problema não está no recorte analítico (que sempre deixa alguma coisa de fora da análise), mas na concepção de que abordagens não jurídicas não importam para o trabalho do jurista e que os fatos sociais estão fora de seu campo “científico”(Faria & Campilongo, 1991:34).

16. A resistência a incorporar a análise de efeitos reais às análises jurídicas – um exemplo • D. Dallari comenta a decisão do STF numa Ação Direta de Constitucionalidade que discutiu a MP que estabelecia medidas para racionamento de energia elétrica, em 2001: “ Outro ponto ... que exigia análise jurídica rigorosa, era a ameaça inconstitucional de suspensão do fornecimento de energia elétrica, caso não atendidas as exigências de redução do consumo ... . Essa ameaça ofende a exigência constitucional de continuidade do serviço ... .” Essas e outras ameaças de afronta à Constituição não teriam sido, cf. o autor, consideradas nos argumentos dos julgadores. “... Um dos ministros argumentou que havia o risco de o povo parar de economizar energia se soubesse que a exigência do governo era inconstitucional. Seu voto foi baseado nesse fundamento, que nada tem de jurídico e não enfrenta a questão da constitucionalidade.”

17. “Outro ministro, também favorável ao desejo do governo, recorreu a uma confusa argumentação, ...., para concluir que a imposição de penalidades ao povo ajudaria a economizar energia. Nada sobre a constitucionalidade. Dallari, D., “Suprema Indecisão”, artigo publicado na Folha de São Paulo, 15/07/2001, p. A-3.

18. ... O normativismo ... • Isolamento do direito das outras ciências sociais + • Confusão entre prática profissional e atividade acadêmica O trabalho acadêmico não se diferencia muito do modelo de parecer, em que se selecionam argumentos úteis à sustentação de uma tese conveniente para a defesa de uma posição, assumida a priori. (Nobre, 2003)

19. A lógica que orienta a elaboração de um parecer não analisa todo material disponível, mas apenas a porção que interessa à tese defendida. “O parecer não procura, no conjunto do material disponível, um padrão de racionalidade e inteligibilidade para, só então, formular uma tese explicativa, o que seria ... o padrão e o objetivo de uma investigação acadêmica no âmbito do direito. .... [A] resposta vem de antemão: está posta previamente à investigação”. (Nobre, 2003:150)

20. Implicações: • Ausência de critérios de cientificidade das análises jurídicas; • Ausência de referencial analítico para tratar de problemas do mundo real • Daí a importância da abordagem interdisciplinar: o Direito não desenvolveu instrumentos adequados para a análise de problemas do mundo real.

21. O que pode ser a pesquisa acadêmica em direito? Ampliar o conceito de dogmática (Nobre, 2003:151) e buscar entender como ocorre efetivamente a operação do direito, o que engloba: - o entendimento das normas (seu sentido lógico); - o conhecimento dos tipos de ações para defesa dos direitos (questão de direito processual); - a interpretação dominante nos Tribunais (pesquisa empírica de jurisprudência) e na “doutrina” (pesquisa bibliográfica); - outras informações relevantes, como por exemplo, tempo de demora das soluções judiciais, possibilidades de recurso à arbitragem etc. (pesquisa empírica).

22. 3. A economia sem instituições • Instituições vistas como variáveis extra-mercado, que, no máximo, importariam como constrangimentos externos. • Falta de entendimento sobre a historicidade da norma (Arida, 2005): o pensamento econômico é capaz de analisar o efeito da norma sobre a vida econômica bem como sua evolução “... como adaptação às vicissitudes da vida econômica ou como resultante da ação de grupos de interesse; não é, no entanto, capaz isoladamente de compreender a evolução da norma quando decorrente de dinâmicas normativas ou internas ao próprio sistema jurídico.” (Arida, 2005: 61).

23. A delimitação do objeto da Economia • Economiacomoteoria das escolhas – um métodoaplicável a objetos de qualquernatureza. Pressupostos - racionalidadeilimitada, maximização de utilidade, equilíbrio. Instituiçõestratadascomovariáveisexternas. • Análise econômica dos determinantes das escolhas dos agentes se dá num vácuo institucional. • O homo oeconomicusconcebido, emprincípio, fora de qualquercontextoinstitucional. … (E)conomistshave no subjectmatter. What has been developed is an approach divorced ... from subject matter. Indeed, since man is not the only animal that chooses, it is to be expected that the same approach can be applied to the rat, cat and octopus, all of whom are no doubt engaged in maximizing their utilities in much the same way as does man. (…) the acceptance by economists of a view of human nature so lacking in content is of a piece with their treatment of institutions which are central to their work... One result has been that the crucial role of the law in determining the activities carried out by the firm and the market has been largely ignored. (Coase, 1988, p. 3-4)

24. Coase identifica um divórcio entre a teoria e seu objeto: as unidades cujas decisões os economistas analisam não têm substância: “O consumidor não é um ser humano, mas um conjunto de preferências. A firma ..., é ... definida como uma curva de custos e uma curva de demanda, e a teoria é ... a lógica da combinação ótima de preços e insumos. As trocas acontecem sem qualquer especificação de seu quadro institucional. Temos consumidores sem humanidade, firmas sem organização e, inclusive, trocas sem mercados.” (Coase, 1988: 03). Em suma: firmas e mercados compõem a estrutura institucional do sistema econômico (são parte integrante desse sistema) e, como tal, afetam seu funcionamento.

25. Implicações ... • Elementos privilegiados pela análise jurídica parecem não ter sentido relevante; • Tendência à instrumentalização do Direito; • Risco de desprezo pelos princípios democráticos; • Uso de conceitos próprios, não necessariamente correspondentes aos jurídicos, ainda que digam respeito aos mesmos temas (problemas de tradução).

26. ... Problemas de tradução ... (exemplos) Regulação – a definição econômica se refere ao conteúdo e sentido da ação do Estado, e não à forma jurídica dessa ação. Numa perspectiva jurídica, a forma importa, e o primeiro esclarecimento a ser feito nesse tema é que não se deve confundir regulação com regulamentação (com a atividade do executivo que regulamenta a execução da lei).

27. Problemas de tradução ... (exemplos) • Property rights – direitos subjetivos (reais ou obrigacionais) aos quais corresponde um direito de ação. Direitos pessoais e reais têm tratamento jurídico diferenciado, comportando distintos tipos de ação judicial para suas respectivas defesas. • Relevância econômica se refere aos efeitos da atribuição de direitos sobre o comportamento dos agentes econômicos e sobre o funcionamento dos mecanismos de mercado.

28. 4. Há espaço para integrar análise jurídica e econômica? • Sim, desde que se considere a ordem jurídica no seu sentido sociológico (um conjunto de motivações da conduta humana real) Trata-se de saber se e como as normas jurídicas afetam os comportamentos de agentes econômicos: o direito (enunciado normativo + realidade da sua implementação) pode (ou não) constituir uma motivação para a conduta humana real.

29. Ordem Jurídica – sentido jurídico X sentido sociológico Em suma, notem a especificidade do enfoque jurídico: uma ordem jurídica (um conjunto de preceitos que se apresentam como obrigatórios para a conduta) pode ser estudada (focada) juridicamente ou sociologicamente. Do ponto de vista jurídico, interessa o estudo daquilo que vale como direito: uma norma jurídica que se apresenta como uma formação verbal específica, dotada de um sentido normativo. O estudo do direito se interessa pelo sentido logicamente correto dos preceitos que se apresentam como uma ordem determinante da conduta, ordenando-os num sistema lógico sem contradições (= ordem jurídica; esfera do dever-ser). Do ponto de vista sociológico, a questão diz respeito ao que de fato acontece na sociedade em razão de existir uma probabilidade de que os homens considerem subjetivamente válida uma determinada ordem e orientem sua conduta por ela (validade empírica). (Weber, (Parte II, Capítulo I: La economia y los diversos órdenes, §1.)

30. Pressuposto do estudo interdisciplinar • Superar diferenças de planos de análise (ser e dever-ser): relação entre ordem econômica e ordem jurídica só pode ser detectada se esta última deixar de significar apenas um conjunto de normas corretamente inferidas e for considerada em seu sentido sociológico, como um “complexo de motivações efetivas da atuação humana real” (Weber, 1964:252).

31. Foco da análise interdisciplinar direito-e-economia: Elucidar a relação entre direito e ação social econômica, questionando se e como os agentes econômicos têm em vista as regras jurídicas em suas decisões Objeto: a ação (econômica) orientada pela representação da existência de uma ordem jurídica legítima (Weber).

32. Questões relevantes (eficácia) (i) em que medida as ações do mundo real se devem à existência de normas jurídicas que as orientam; (ii) em que medida a existência de normas jurídicas é condição necessária (e/ou suficiente) para as ações reais, e (iii) se essas normas criam condutas regulares desejadas pelos tomadores da decisão normativa.

33. 4.1. Qual o objeto de Direito & Economia? Numa análise integrada entre Direito e outras ciências sociais (economia, sociologia...), o que importa é não apenas o enunciado normativo como também todo o aparato de sua implementação (enforcement). + Compreender o processo real de implementação das normas jurídicas (enunciado normativo + aplicação); Se e como esse conjunto de elementos jurídico-institucionais afeta decisões dos agentes (uma relação causal).

34. A efetividade (a garantia) dos direitos admite graus intermediários entre a total efetividade e a inexistência absoluta, o que só pode ser identificado a partir de investigação empírica. Obs: essa é uma observação típica de uma abordagem sociológica do Direito; também se aproxima do realismo jurídico dos institucionalistas americanos do começo do séc. XX.

35. Graus de efetividade dos direitos

36. 5. Abordagens possíveis • O Direito e as relações fundantes da economia capitalista: • busca de relações de determinação entre economia e direito (marxistas); • direito previsível como precondição para o desenvolvimento do capitalismo (weberianos); • instituições como objeto da economia política (os “antigos” institucionalistas).

37. 5. Abordagens ... • Normas jurídicas e comportamento dos agentes econômicos • Efeitos das normas s/ condutas; sistemas de incentivos etc. (Law & Economics; Nova Economia Institucional e demais Institucionalistas); • Ordem jurídica como um complexo de motivações para a conduta real (sociologia do Direito, Weber).

38. 5. Abordagens possíveis ....Considerações sobre efeitos X considerações de princípio • Princípios constitucionais - conceitos vagos e ambíguos que admitem diferentes interpretações - todas igualmente aceitáveis do ponto de vista jurídico; não são tão ‘técnicas’ como se apresentam, às vezes. [i.e., não há critérios jurídicos pelos quais se possa decidir pela superioridade ou maior correção de uma ou outra] A análise de efeitos não poderia servir de critério interpretativo?

39. efeitos X princípios • O que legitima um princípio? • Um princípio jurídico não deve tomado como um fim em si mesmo. Haveria um pressuposto implícito de que sua observância vai provocar um efeito positivo para a sociedade... • Sob esse prisma, então, é cabível uma discussão sobre os efeitos que se buscam atingir com a observância de determinados princípios.

40. Os princípios jurídicos e os efeitos potenciais de decisões judiciais Diferenciar situações: • Efeitos limitados às partes • Efeitos além das partes: • Casos recorrentes/ ações repetitivas (precedente) • Efeitos de incentivo ou desincentivo a determinados comportamentos. • Microjustiça X macrojustiça • “Preocupado com a solução dos casos concretos – ... microjustiça -, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposição ... de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macrojustiça. Ou seja: ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas públicas, o jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para levá-lo a cabo sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas públicas globalmente considerado.” (Barcellos, A.P. , 2006)

41. A resistência a incorporar a análise de efeitos reais às análises jurídicas – tensões possíveis • Pressupostos comportamentais generalizantes (ex. racionalidade auto-interessada) X • Consideração do caso individual. OBS: não se trata de discutir se uma abordagem é necessariamente mais correta que outra, mas sim se ela é a mais adequada ao nível de análise em discussão.

42. Efeitos das decisões judiciais Como avaliá-los? Os efeitos devem orientar as decisões?