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Apresentação do professorÉ advogado atuante nas áreas de Direito Empresarial e Direito Tributário, exercendo sua atividade preponderantemente nos Estados de São Paulo, Mato Grosso do Sul e Brasília. É também consultor na área de Direito Tributário. Mestre e doutor pela PUC/SP. Professor na graduação e nos Cursos de pós-graduação do Instituto Brasileiro de Estudos Tributário — IBET, da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGVSP), da PUC/COGEAE/SP e em cursos de graduação em Direito Tributário. É autor individual de três livros e participa como co-autor de mais 22 livros, além de artigos publicados em revistas especializadas.
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO DO IBETAULA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONCEITO DE “TRIBUTO”Clélio ChiesaMestre e Doutor pela PUC/SP
DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO • Direito positivo: é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país (sistema nomoempírico prescritivo). • Ciência do Direitostricto sensu: tem a função de descrever o fenômeno do direito positivo, demonstrando o conteúdo dos textos normativos (enunciados prescritivos), enunciando as normas, o modo que se relacionam e como regulam a conduta intersubjetiva (sistema nomoempírico descritivo).
Direito Tributário – definição – análise crítica • Direito Tributário é, por assim dizer, o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo Estado, da parcela de riquezas de seus súditos, mediante a observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a disciplina jurídica que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte.
Questão nº 9: • Sob as luzes da matéria estudada, efetuar a crítica da seguinte sentença: • “Direito Tributário é o ramo do Direito Público Positivo que estuda as relações jurídicas entre o Fisco e os Contribuintes, concernentes à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”, e propor definição para “direito tributário”.
Direito tributário positivo: é o ramo didaticamente autônomo do direito, formado pelo conjunto de normas jurídicas que disciplinam direta ou indiretamente a instituição, arrecadação, extinção e fiscalização dos tributos, bem como pelas que instituem os deveres instrumentais e as medidas sancionatórias impostas em decorrência do descumprimento de obrigação tributária e/ou deveres instrumentais.
Suporte Físico Palavra escrita: MANGA Significação - conceito Significado (objeto)
Direito Positivo Ciência do Direito Suporte Físico – enunciado prescritivo Suporte Físico – enunciado descritivo Legislação Livros/Doutrina significado objeto Significação Significação Significado objeto Conduta Comportamento Legislação
Normas jurídicas • Significações construídas a partir dos textos de direito positivo organizadas na forma de implicacional. • Se ocorrer o fato “X”, então deve ser a prestação “Y”. • Norma jurídica como “unidade irredutível de manifestação do deôntico”. Ex. pague a quantia de R$ 100,00 (insuficiente - s/ sentido deôntico, ou seja, imprestável para efeitos de normatização).
Normas jurídicas – estrutura sintática • Estrutura formal mínima da NJ: antecedente e conseqüente. O antecedente contempla a descrição de um fato (Ex. auferir renda) e o conseqüente prescreve uma relação deôntica entre dois ou mais sujeitos(Sa ‑ R$ (bc x al) ‑Sp).
Norma jurídica completa • Norma jurídica completa: norma primária e secundária (bimembridade). • Norma primária estatui os direitos e correspectivos deveres. São oriundas do direito material, civil, comercial, administrativo, tributário etc. • Norma secundária é a que estabelece a sanção mediante o exercício da coação estatal. São oriundas do direito processual civil.
Normas Primárias: Dispositiva e Sancionadora • Normas primárias dispositivas: são aquelas que estabelecem relações jurídicas de direito material decorrentes de ato ou fato lícito. • Normas primárias sancionadoras: são aquelas que estabelecem relações jurídicas de direito material decorrentes de ato ou fato ilícito.
Enunciado: é o conjunto de palavras que, relacionadas, cumpre o requisito de serem significativas.
Texto de lei e enunciado prescritivo • Texto é, em dado sentido, o conjunto das letras, das palavras, frases, períodos e parágrafos, grafados nos documentos. • Enunciado i) suporte físico • ou • Prescritivo ii) plano do sentido (significação)
Proposição e norma jurídica • Proposição: significação do enunciado. Nem toda proposição é uma norma jurídica. • Norma jurídica: é a proposição prescritiva que tem a forma implicacional, associando a um possível dado fáctico uma relação jurídica.
TRIBUTO • Questão nº 6: • Que é tributo? Analise criticamente o art. 3° do Código Tributário Nacional. Exigi-lo em lei e mediante atividade administrativa plenamente vinculada é aspecto fundamental da definição de tributo? • O conceito de tributo é uma construção do direito positivo ou Ciência do Direito?
Art. 3º do CTN: • Tributo é toda prestação pecuniária /compulsória,/ em moeda /ou cujo valor nela se possa exprimir,/ que não constitua sanção de ato ilícito/, instituída em lei/ e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Tributo é toda prestação pecuniária • a) Essa cláusula tem amparo constitucional? • b) Tem a natureza de normas gerais? • c) É vedado às pessoas políticas instituírem tributos com prestações in natura? • d)Tem caráter meramente explicitativo?
Prestação compulsória • O tributo e as outras figuras afins como a requisição, a desapropriação, a multa e o confisco. • Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: • VII - requisição de bens. • Art. 5º ... • XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Prestação compulsória • Lei estadual n.º 1.963, de 11 de junho de 1999. • Art. 1.º Fica criado o Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul ‑ FUNDERSUL, destinado, exclusivamente, à: • I- aquisição e manutenção de equipamentos rodoviários, inclusive de combustíveis e lubrificantes exclusivamente para atender ao DERSUL; • II- construção, manutenção e recuperação, bem como melhoramento, de rodovias estaduais, inclusive bueiros, pontes e obras complementares; • III- contribuição do Estado, devida a título de contrapartida obrigatória em decorrência da celebração, com a União ou com os Municípios, de convênios cuja finalidade seja a construção, manutenção, recuperação ou o melhoramento de rodovias localizadas em Mato Grosso do Sul.
Prestação compulsória • Art. 9.º O benefício do diferimento do ICMS nas operações internas com produtos agropecuários, de que tratam os arts. 12 e 47, I e III, e §§ 1.º e 2.º, da Lei Estadual n.º 1.810, de 22 de dezembro de 1997 (Código Tributário Estadual ‑ CTE), fica condicionado a que os produtores rurais remetentes das mercadorias contribuam para a construção, manutenção, recuperação e o melhoramento de rodovias estaduais. • Art. 10. Na hipótese de não-adesão à faculdade referida no artigo anterior, os produtos agropecuários devem pagar o ICMS no ato das saídas de mercadorias de seus estabelecimentos (CTE, art. 12, § 4.º), aplicando-se ao caso as alíquotas fixadas na lei para as operações internas (CTE, art. 41, III, a),s em qualquer redução.
Prestação compulsória • STF – ADIn nº 2.056-1/MS – Rel. Min. Gilmar Mendes • EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.
É tributo? • Lei estadual n.º 1.532, de 22 de dezembro de 1992 • Art. 1.º Fica assegurado aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino de primeiro, segundo e terceiro graus existentes no Estado de Mato Grosso do Sul, o pagamento de meia entrada de valor efetivamente cobrado para o ingresso em casas de diversão, de espetáculos teatrais, musicais e circenses, em casas de exibição cinematográfica, praças esportivas e similares das áreas de esporte, cultura e lazer do Estado de Mato Grosso do Sul, na conformidade da presente Lei. • Pergunta-se: Qual a natureza dessa exigência imposta unilteralmente pelo Estado compelindo as empresas admitirem o ingresso mediante o pagamento somente de meia entrada? Trata-se de uma contribuição de intervenção no domínio econômico? Explique.
É tributo? • Lei n.º 8.844, 20 de janeiro de 1994: • Art. 2.º (...) • § 4.º Na cobrança judicial dos créditos do FGTS, incidirá encargo de 10% (dez por cento), que reverterá para o Fundo, para ressarcimento dos custos por ele incorridos, o qual será reduzido para 5% (cinco por cento), se o pagamento se der antes do ajuizamento da cobrança.
Prestação em moeda: redundância ou não?Prestação em “cujo valor nela se possa exprimir” amplia a possibilidade para a criação de vínculos cuja prestação não seja dinheiro?Por exemplo: o serviço eleitoral, serviço de jurado e serviço militar.
Prestação que “que não constitua sanção de ato ilícito”Multa por atraso no IPTU é tributo? Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
A cláusula “instituída em lei” integra os pressupostos necessários para que certa exigência se caracterize como tributo?E a cláusula “obrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”, integra?
Seguro obrigatório de veículos tem natureza tributária? • Norma impositiva do seguro • Antecedente: dado o fato de ser proprietário de veículo • Consequente: deve efetuar o pagamento de certa quantia em dinheiro anualmente
FGTS – RESP 396.275-PR – fundamentos do acórdão • A) A contribuição para o FGTS não tem natureza tributária. Sua sede está no artigo 165, XIII, da Constituição Federal. É garantia de índole social. • B) Os depósitos de FGTS não são contribuições de natureza fiscal. Eles pressupóem vínculo jurídico disciplinado pelo Direito do Trabalho. • C) Impossibilidade de, por interpretação analógica ou extensiva, aplicarem-se ao FGTS as normas do CTN.
FGTS - Lei 8.036 de 11/06/90 • Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. • Norma jurídica dispositiva: • Antecedente: dado o fato de ser empregador • Consequente: recolher o percentual de 8% sobre a remuneração paga aos empregados
“Multa” e “adicional” de FGTS – LC 110, 29/06/01 • Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. • Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.
Exigências de natureza discutível: • a) Aluguel de imóvel público • b) estadia e pesagem de veículos em terminal alfandegário • RESP Nº 221488-RS – Rel. GARCIA VIEIRA • EMENTA: TRIBUTÁRIO – TAXA – ESTADIA E PASSAGEM DE VEÍCULO – TERMINAL ALFANDEGÁRIO. • É taxa e não preço público a exação correspondente ao uso compulsório de pátio que dá acesso a terminal alfandegário. • Recurso improvido.
Exigências de natureza discutível: • ADI 1145-6/PB – custas judiciais • EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: NATUREZA JURÍDICA: TAXA. DESTINAÇÃO DE PARTE DO PRODUTO DE SUA ARRECADAÇÃO A ENTIDADE DE CLASSE: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS: INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 5.672, de 1992, do Estado da Paraíba. I. - As custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STF. II. - A Constituição, art. 167, IV, não se refere a tributos, mas a impostos. Sua inaplicabilidade às taxas. III. - Impossibilidade da destinação do produto da arrecadação, ou de parte deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo, importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
Exigências de natureza discutível: • Pedágio - RE 181475 / RS: • EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PEDÁGIO. Lei 7.712, de 22.12.88. I.- Pedágio: natureza jurídica: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II.- Legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712, de 1988. III.- R.E. não conhecido.
Definição da natureza jurídica específica do tributo • Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
Questão nº 8: • Tributo cobrado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional é tributo indevido? Qual a natureza do indébito tributário? Emitir opinião sobre o posicionamento do STJ no AGREsp 429.413-RJ (anexo V). O que seria mais correto dizer: (i) repetição do indébito tributário ou (ii) repetição do indébito “não-tributário”? Analisar a questão, considerando os seguintes momentos: (a) do pagamento do tributo; (b) do pedido de restituição; (c) da decisão que defere o pedido.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 429.413-RJ • a) A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de um tributo altera a natureza jurídica dessa prestação pecuniária, que, retirada do âmbito tributário, passa a ser de indébito para com o Poder Público, e não de indébito tributário; • b) A lei declarada inconstitucional desaparece do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido;
Questão nº 10: • Prefeitura Municipal de Caxias, Lei Municipal nº 2.809, de 10/10/2002 • Art. 1º Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador a prestação de serviço de conservação de imóveis, por empresa ou profissional autônomo, no território municipal. • Art. 2º A base de cálculo dessa taxa é o preço do serviço prestado. • § 1º A alíquota é de 5%. • § 2º O valor da taxa será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na prestação do serviço. • Art. 3º Contribuinte é o prestador de serviço. • Art. 4º Dá-se a incidência dessa taxa no momento da conclusão efetiva do serviço, devendo, desde logo, ser devidamente destacado o valor na respectiva “NOTA FISCAL DE SERVIÇOS” pelo prestador de serviço. • Art. 5º A importância devida a título de taxa deve ser recolhida até o décimo dia útil do mês subseqüente, sob pena de multa de 10% sobre o valor do tributo devido. • Art. 6º Diante do fato de serviço prestado sem a emissão da respectiva “NOTA FISCAL DE SERVIÇOS”, a autoridade fiscal competente fica obrigada a lavrar “Auto de Infração e Imposição de Multa”, em decorrência da não-observância dessa obrigação, no valor de 50% do valor da operação efetuada.
Estrutura da norma jurídica Critério material • Hipótese Critério espacial • Critério temporal • Sujeito ativo Critério pessoal • Consequente Sujeito passivo • Base de cálculo • Critério quantitativo • Alíquota
Normas: • Norma dispositiva instituidora do tributo • CM: prestar serviços de conservação de imóveis, por empresa ou profissional autônomo • CE: todo o território do município de Caxias do Sul • CT: momento da conclusão efetiva do serviço • SA: o município de Caxias do Sul • SP: o prestador do serviço • BC: preço do serviço deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na prestação do serviço • AL: 5%
Normas: • Norma dispositiva Sancionadora • CM: deixar de recolher a taxa de controle de obra referente a serviços de conservação de imóveis, por empresa ou profissional autônomo • CE: todo o território do município de Caxias do Sul • CT: no dia seguinte ao décimo dia útil do mês subsequente ao da prestação do serviço • SA: o município de Caxias do Sul • SP: o prestador do serviço infrator • BC: valor do tributo devido • AL: 10%
Normas: • Norma dispositiva instituidora de dever instrumental • CM: prestar serviços de conservação de imóveis, por empresa ou profissional autônomo • CE: todo o território do município de Caxias do Sul • CT: momento da conclusão efetiva do serviço • SA: o município de Caxias do Sul • SP: o prestador do serviço • Dever jurídico: emitir nota fiscal
Normas: • Norma dispositiva sancionadora por descumprimento de dever instrumental • Hipótese: • CM: deixar de emitir nota fiscal referente a serviços de conservação de imóveis, por empresa ou profissional autônomo • CE: todo o território do município de Caxias do Sul • CT: momento da conclusão efetiva do serviço • Consequência: • SA: o município de Caxias do Sul • SP: o prestador do serviço • BC: valor da operação efetuada • AL: 50%
Normas: • Norma dispositiva de natureza administrativa • Hipótese: • CM: constatar a ocorrência de prestação serviços de conservação de imóveis, por empresa ou profissional autônomo sem a devida emissão de nota fiscal • CE: todo o território do município de Caxias do Sul • CT: momento da constatação • Consequência: • SA: o município de Caxias do Sul • SP: autoridade fiscal • Dever jurídico: lavrar auto de infração exigindo o tributo e aplicar multa
