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Curso de Revisão Jurídica - OAB - Direito do Consumidor

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  1. Curso de Revisão Jurídica - OAB - Direito do Consumidor Prof. Marcelo Adriano de O. Lopes adv.marceloadriano@gmail.com

  2. Aspectos relevantes do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – (CDC) • Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990

  3. Referência expressa sobre o direito do consumidor. • 1ª) Primeira referência foi em 1962, presidente John Kenedy, que enumerou os direitos dos consumidores e levantou a seguinte questão: “os direitos dos consumidores serão os novos desafios para o mercado.”; • 2º) A ONU em 1985 traçou as diretrizes de uma relação consumerista: “o direito do consumidor é um direito humano de nova geração, é um direito social e econômico e é um direito material do mais fraco.”; • Resolução, nº 39/248, aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas – ONU (sessão plenária de 09-04-1985) foram apontadas as diretrizes de uma enérgica política de proteção aos consumidores, cujas necessidades, que se reputaram legítimas, dentre elas se apresentam; • “f) a possibilidade de efetiva indenização”

  4. Lei 8.078/90 - Art. 1º O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. • Defesa do Consumidor tem Fundamento Constitucional. Hierarquia suprema da Constituição Federal. • Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (C.F.) , inciso XXXII (32) - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; • C.F. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: • Artigo 170, inciso V (5) da Constituição Federal - defesa do consumidor;

  5. CDC – lei 8078/90: TRÊS CARACTERÍSTICAS MAIS IMPORTANTES DO CDC: • 1ª) O CDC é um diploma multidisciplinar considerado microssistema multidisciplinar albergando várias disciplinas: • a) regras de direito constitucional, porexemplo, dignidade do consumidor; • b) regras de direito civil: reparação e responsabilidade civil do consumidor; • c) ônus da prova: processo civil;

  6. d) direito administrativo: infrações administrativas; • e) além de tipos penais, por exemplo, o artigo 71 do CDC., vejamos: • Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

  7. 2ª) CDC também é lei principiológica: confere uma serie de princípios com o objetivo de reequilibrar uma relação jurídica que é bastante desigual; • O Estado reequilibra conferindo direitos aos consumidores (mais fracos) e impondo deveres aos fornecedores (que são os mais fortes da relação);

  8. 3ª) O CDC alberga regras de ordem pública e interesse social: isso significa que os direitos do consumidor não podem ser renunciados! • São indisponíveis! • Além disso, significa dizer que o juiz pode reconhecer de ofício os direitos do consumidor, ou seja, não podem ser renunciados. • Se a situação for Banco é um pouco diferente! • Se o CDC alberga normas de ordem pública pode ter cláusula abusiva no contrato assinada por pessoa maior e capaz, mas a cláusula não subsiste porque o CDC alberga normas de ordem publica e o juiz pode reconhecer a abusividade dessa cláusula!

  9. Se tiver cláusula abusiva em contrato bancário, o juiz NÃO poderá reconhecer de oficio a abusividade da cláusula!

  10. Superior Tribunal de Justiça: • STJ - Súmula 381: • “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas; • A doutrina abomina essa súmula recente, porque qual a diferença entre contrato bancário e os outros? FEBRABAN - Lobby

  11. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 • Relação de Consumo

  12. CDC. ”Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” • Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

  13. Do conceito acima, logo se extraí que o destinatário final, age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial; • Taxista que adquire táxi para seu labor, pode ser considerado consumidor? • Viação Leme adquire da empresa Mercedes Benz 100 ônibus, dentre eles cinco estão com defeitos. Indaga-se. Aplica-se o CDC?

  14. Consumidor por equiparação. • 1º conceito. • Está no art. 2º, parágrafo único do CDC: • “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”; • Por primeiro, temos o fundamento da tutela específica do consumidor, por exemplo, contra a publicidade abusiva, mesmo não se sabendo o número de pessoas atingidas. Mas serão tuteladas pelo CDC! • Não precisa, portanto, determinar o consumidor. Nada mais é do que a proteção dos interesses difusos e coletivos dos consumidores!

  15. Consumidor por equiparação ou bystanders. • Perguntas: • a) avião da TAM que caiu sobre diversas casas em São Paulo, em razão de defeito no reverso, vitimando várias pessoas em terra, além de seus passageiros. Aos atingidos na terra que perderam a vida, patrimônio etc., se aplica o CDC?

  16. b) qualquer pessoa que esteja atravessando a rua e, venha a ser atropelada por um ônibus de passageiros (Viação Leme, Rápido Luxo, Cometa, Gontijo etc), fará jus aos benefícios do Código de Defesa do Consumidor?

  17. Consumidor por equiparação. • 2º conceito. • Art. 17 do CDC: trata das vítimas do evento danoso: • “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”; • É aquela que não comprou o produto no mercado, mas sofreu acidente de consumo. Exemplo: não comprou a TV, ganhou. Mas a mesma explodiu em seu rosto; • As vítimas do evento danoso são chamadas pela doutrina americana de bystander. Ou seja, são aquelas pessoas (físicas ou jurídicas, já que a lei não restringe) que mesmo sem serem partícipes da relação de consumo foram atingidas em sua saúde ou segurança em virtude do defeito do produto!

  18. 3º conceito: art. 29: todas as pessoas determináveis ou não expostas a práticas comerciais e contratuais; • CDC. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas;

  19. CDC entre as empresas! • Código do Consumidor se aplica entre empresas, diz STJ! • O Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo presidente é o ministro Francisco Cesar Asfor Rocha, reconheceu o entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que completa 20 anos em 2010, se aplica também entre empresas. O reconhecimento aconteceu durante o julgamento de um recurso do hospital C. T., que recorreu de decisão favorável à Companhia de S. B. de São Paulo; • "As pessoas jurídicas sempre devem observar se são destinatárias ou não dos produtos ou serviços. Se a resposta for positiva aí sempre se aplicará o CDC", orienta Felicio Rosa Valarelli Junior, do Valarelli Advogados Associados;

  20. No processo julgado, as partes discutiam se a relação entre as duas instituições estava sujeita à lei consumerista, com vistas à aplicação do artigo 42, parágrafo único, do CDC, que prevê, na cobrança de débitos, que o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Ao analisar a questão, o ministro relator, Francisco Falcão, entendeu que, de acordo com o conceito de consumidor expresso no artigo 2º do CDC, esse seria "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". "À luz da lei, a recorrente [C. T.] se constituiu em empresa, em cujo imóvel funcionam diversos serviços, como médico-hospitalares, laboratoriais, ambulatoriais, clínicos e correlatos, não apresentando qualquer característica de empreendimento em que haja a produção de produtos a serem comercializados", disse o ministro;

  21. Para Falcão, o que se observa é que o empreendimento está voltado para a prestação de serviços, sendo certo que a água fornecida ao imóvel da empresa é utilizada para a manutenção dos serviços e do próprio funcionamento do prédio, como é o caso do imóvel particular - em que a água fornecida é utilizada para consumo das pessoas que nele moram, bem como para manutenção da residência. Desse modo, pelo tipo de atividade desenvolvida pela instituição, percebe-se que ela não utiliza a água como produto a ser integrado em qualquer processo de produção, transformação ou comercialização de outro produto, mas apenas para uso próprio;

  22. Nesse sentido, de acordo com informações do STJ, sendo o T. destinatário final da água, a empresa está inserida no conceito de consumidor e submetida à relação de consumo, devendo, portanto, ser aplicado o artigo 42 do CDC, que estabelece que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável“; • Ou seja, a resposta para saber se a relação havida é ou não de consumo está na destinação que será dada ao produto ou serviço. Se a empresa utilizar o produto ou serviço como insumo em seu negócio [em regra] não haverá aplicação do CDC e a relação comercial será regida pelo Código Civil! • Todavia, caso a empresa não utilize o produto ou serviço como matéria-prima para sua atividade, a relação havida deverá ser - em regra - considerada como relação de consumo!

  23. CDC. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços; • § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; • § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, MEDIANTE REMUNERAÇÃO, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista;

  24. Ainda que de forma IRREGULAR, como ocorre, por exemplo, com os vendedores ambulantes que praticam, em sua maioria, atividade ilegal, mas sujeita às normas de consumo, haverá a incidência da Legislação Consumerista! • A REMUNERAÇÃO é elemento indispensável à caracterização do fornecedor, pois indica o caráter profissional da atividade! • No entanto, destaque-se que o fornecedor que oferece produtos e serviços gratuitamente não está isento das regras consumeristas. A gratuidade é apenas um instrumento para seduzir o consumidor; • Logo, amostras grátis, serviços gratuitos como estacionamentos em bancos, lojas, restaurantes e shoppings centers e, mesmo que haja comunicado de isenção de responsabilidade o CDC irá incidir, haja vista que se trata de norma de ordem pública!

  25. Irrefragavelmente, não há dúvidas quanto à aplicação do CDC aos serviços bancários e de Previdência Privada! • SÚMULAS do Superior Tribunal de Justiça. • Nº 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (DJ 09.09.2004 p.00149) • Nº 321 - "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes." (DJ 05.12.2005 p. 410; RDDP vol. 35 p. 232)

  26. Associações desportivas (clube) ou condomínio aplica o CDC? • Não! Em razão da natureza comunitária entre os filiados do clube e condôminos (sem fins lucrativos, portanto); • Além disso, pelo fato de os interessados deliberarem o objeto social; • Posição do STJ: Julgado: RE 310.953/SP • A associação desportiva e condomínios não se enquadram no conceito de fornecedores!

  27. Como se preparar para o Exame de Ordem. 1.4 1 (OAB/MT – Exame 02/2005). O CDC é um conjunto de normas: • (A) De ordem pública e interesse social e, portanto, de natureza relativa. • (B) De ordem pública e interesse social e, portanto, de natureza cogente. • (C) Cuja aplicação pode ser excluída por cláusula contratual. • (D) Cuja aplicação pode ser excluída por vontade do consumidor.

  28. RESPOSTA • Como se preparar para o Exame de Ordem. 1.4 1(OAB/MT – Exame 02/2005). O CDC é um conjunto de normas: • (B) De ordem pública e interesse social e, portanto, de natureza cogente. • CDC. Art. 1º O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

  29. Como se preparar para o Exame de Ordem. 2.4 3 (OAB/MG – Exame 04/2009). Em qual das alternativas abaixo não há relação de consumo: • (A) Paciente e dentista em tratamento dentário. • (B) Mecânico e loja de peças em compra e venda de peças automotivas para os carros em conserto na oficina. • (C) Correntista e instituição financeira na relação de guarda e depósito de dinheiro em conta-corrente. • (D) Cliente e restaurante na compra e venda de marmitas para o almoço de uma família.

  30. RESPOSTA • Como se preparar para o Exame de Ordem. 2.4 3(OAB/MG – Exame 04/2009). Em qual das alternativas abaixo não há relação de consumo: • (B) Mecânico e loja de peças em compra e venda de peças automotivas para os carros em conserto na oficina.

  31. Questões comentadas dos exames da OAB. 5.1 pág. 309(OAB/MG – Exame unificado 2007.3). No que se refere ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta: • (A) O conceito de consumidor restringe-se às pessoas físicas que adquirem produtos como destinatárias finais da comercialização de bens no mercado de consumo. • (B) O conceito de fornecedor envolve o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e comerciante, os quais responderão solidariamente sempre que ocorrer dano indenizável ao consumidor. • (C) O conceito de produto é definido como o conjunto de bens corpóreos, móveis ou imóveis, que sejam oferecidos pelos fornecedores para consumo pelos adquirentes. • (D) O conceito de serviços engloba qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

  32. RESPOSTA • Questões comentadas dos exames da OAB. 5.1 pág. 309(OAB/MG – Exame unificado 2007.3). No que se refere ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta: • (D) O conceito de serviços engloba qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. • CDC. Art. 3º (...) • § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

  33. Questões comentadas dos exames da OAB. 5.1 pág. 310(questão simulada). De acordo com o CDC, não há relação de consumo: • (A) Entre o dentista e o paciente, para a prestação de serviços de clareamento dental. • (B) Entre o correntista e a instituição financeira, no serviço de conta-corrente. • (C) Entre o condomínio e condômino. • (D) Entre o prestador de serviço de energia elétrica e o usuário final.

  34. RESPOSTA • Questões comentadas dos exames da OAB. 5.1 pág. 310(questão simulada). De acordo com o CDC, não há relação de consumo: • (C) Entre o condomínio e condômino. • Art. 2º e 3º do CDC.

  35. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 • Da Política Nacional das Relações de Consumo Consumo

  36. A política Nacional de Relações de Consumo introduzida pelo art. 4º da Lei 8.078/1990 visa o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (art. 4º do CDC); • CDC. Art. 4º (...); • I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (presunção absoluta da pessoa física – consumidor.) • II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: • a) por iniciativa direta; (Exemplo: capacidade postulatória ativa: PROCON) • b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; (Exemplo: IDEC – estimula a propositura de ações indiretamente) • c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

  37. d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. (Exemplo de agência executiva que cuida do tema dos padrões de metrologia no Brasil – INMETRO. Foi a primeira agencia executiva do nosso país). • III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; • IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; (Imprescindível não só a informação, mas também com o objetivo de educar, informando a população dos direitos que ela tem). • V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; (Recall é exemplo de chamamento do consumidor para resolver problemas de segurança: exemplo de atuação do fornecedor tentando proteger o consumidor).

  38. VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; • VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; • VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. • Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: • I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

  39. II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; • III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; • IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; • V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

  40. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 • Dos Direitos Básicos dos Consumidores!

  41. Assim como a Política Nacional das Relações de Consumo, os direitos dos consumidores inscritos no art. 6º do CDC se manifestam também em outros dispositivos do CDC para tratamento mais específicos; • CDC. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: • I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

  42. Por esse direito básico do consumidor é possível afirmar que não se pode colocar produto nocivo ao consumidor no mercado de consumo?

  43. Não, pois o veneno é nocivo e é colocado no mercado para matar insetos. O direito básico não impede a colocação de produtos e serviços com nocividade e periculosidade razoável no mercado de consumo; • Há necessidade de informação ostensiva e adequada sobre os riscos: informações ostensivas e adequadas sobre os riscos; • Essa nocividade e periculosidade não podem ser de alto grau. Arts. 9º e 10 do CDC: • CDC. Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. • CDC. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

  44. II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; • Referido inciso possui o escopo de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo para a concretização do princípio constitucional da IGUALDADE, vale dizer, não pode haver discriminação para com os consumidores!

  45. III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; • Só tem liberdade de escolha mínima se proporcionar informação correta, sem enganar ou ludibriar o consumidor. • IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; • Exemplo: venda casada: vincular venda, ou prestação de serviço a outro. Ex.: O • banco só faz o empréstimo mediante contratação de seguro! • Cite-se, também, tarifa de telefonia, planos de telefonia celular e fidelização:

  46. V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; • Ex.: contrato de leasing – reajuste vinculado a variação do dólar enseja revisão contratual! Revisão contratual em razão dos juros compostos, taxa de abertura de crédito, taxa de emissão de carnê; • Mitigação do princípio pacta sunt servanda! • CDC. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. • CDC. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: • IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

  47. VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; • Exemplo: cheque pós-datado descontado antes da data - SÚMULA STJ Nº 370: • “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”

  48. VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; • Tal direito está relacionado com o mandamento do art. 5º, inciso I do CDC, senão vejamos: • CDC. Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: • I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

  49. VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; • Trata-se da inversão do onus probandi! • A inversão do ônus da prova se dará a critério do juiz quando houver: • verossimilhança das alegações; OU • hipossuficiência do consumidor • Ex.: risco no carro em shopping, sumiço do estepe no porta-malas, bens (relógio, caneta, valores pecuniários etc.) na queda do avião TAM, problema no reverso;

  50. Melhor momento para inversão do ônus da prova: • - 1ª corrente: a inversão deverá ocorrer no despacho da inicial. Porém, esse ainda é um momento um pouco cedo para verificar um dos dois requisitos (verossimilhança das alegações e hipossuficiência das alegações). Essa é a crítica. Essa corrente é minoritária e não prevalece; • - 2ª corrente: a inversão deverá ocorrer no momento da sentença. Fundamento: ônus da prova é regra de julgamento e assim o momento oportuno seria o momento da sentença. A crítica a essa corrente é que por mais que tenha sentido, pode-se considerar que é um momento um pouco tarde. Existe a possibilidade de violação do contraditório e ampla defesa. Corrente majoritária • - 3ª corrente: momento da inversão é até a fase de saneamento. Fundamento: ônus da prova é regra de procedimento. O segundo argumento é que não vai pegar ninguém de surpresa e assim não há violação dos princípios do contraditório e ampla defesa;