AKTIONÄRSPFLICHTEN NACH BÖRSENRECHT – INSBESONDERE ZUR " GRUPPENPROBLEMATIK "

1. Universität BaselReferat vom 24. Oktober 2003 AKTIONÄRSPFLICHTEN NACH BÖRSENRECHT – INSBESONDERE ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" Peter V. Kunz

2. ÜBERSICHT II. VORBEMERKUNGEN A. Zu den "Pflichten des Aktionärs" B. Spezialfall: Publikums-AG III. PUBLIKUMS-AG SOWIE BÖRSENRECHT • Was ist eine "Publikumsgesellschaft"? • Vielfalt der Rechtsgrundlagen • Spezifische Behördenstruktur • AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE • A. Ausgangslage sowie Hintergründe • Fokus: Meldepflicht (Art. 20 BEHG) • Sanktionsordnung • ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" • A. Was ist eine "Gruppe"? • Risiken • Aus der "Wirtschaftsrealität" • Sicherungsmöglichkeiten VI.SCHLUSSFOLGERUNGEN

3. II. VORBEMERKUNGEN A. Zu den "Pflichten des Aktionärs" 1. Zentraler Ansatz = Art. 680 Abs. 1 OR "Der Aktionär kann auch durch die Statuten nicht verpflichtet werden, mehr zu leisten als den für den Bezug einer Aktie bei ihrer Ausgabe festgesetzten Betrag" Paradigma: Liberierungspflicht ist EINZIGE Aktionärspflicht..!  Keine Treuepflicht, kein Konkurrenzverbot, keine Schweige- bzw. Geheimhaltungspflicht etc.  Privat-AG ( Publikums-AG)

4. II. VORBEMERKUNGEN A. Zu den "Pflichten des Aktionärs" 2. Minderheitsmeinung  Konkurrenzverbot, Schweigepflicht sowie Ausstand durch Statuten möglich  PVK-Habil. § 8 N 35 ff.

5. II. VORBEMERKUNGEN B. Spezialfall: Publikums-AG 1. Liberierungspflicht ETC. Pflicht zur Liberierung/Art. 680 Abs. 1 OR ZUSÄTZLICH: • 2 Aktionärspflichten: (i) Meldepflicht sowie (ii) Angebotspflicht Publikumsaktionär hat also 3 PFLICHTEN..! 2. Börsengesellschaftsrecht

6. III. PUBLIKUMS-AG SOWIE BÖRSENRECHT A. Was ist eine "Publikumsgesellschaft"? • Kotierung • WAS = "Zulassung zum Handel an der Haupt- oder Nebenbörse" (Art. 2 lit. c BEHG) WO = Schweizer Börse/SWX Swiss Exchange • Statistiken • Privat-AG: ∼ 171'000 • Publikums-AG: ∼ 300 • Bedeutung für Volkswirtschaft: UBS, Novartis etc

7. III. PUBLIKUMS-AG SOWIE BÖRSENRECHT B. Vielfalt der Rechtsgrundlagen OR HRV OR HRV Publikums-AG BEHG • Art. 20 BEHG • Art. 32 BEHG BankG Privat-AG KR SWX VAG div. VO etc.

8. III. PUBLIKUMS-AG SOWIE BÖRSENRECHT C. Spezifische Behörden HR-A Gerichte Publikums-AG HR-A Gerichte Meldepflicht Angebotspflicht Privat-AG SWX UEK EBK

9. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE A. Ausgangslage sowie Hintergründe • Angebotspflicht: Art. 32 BEHG • Pflicht zum Auskaufen der anderen Aktionäre (und zwar 100%)  Preis ist vorgegeben (Art. 32 Abs. 4 BEHG)  Ausnahmen bzw. Erleichterungen von der Pflicht: (i) "Opting out" gemäss Art. 22 Abs. 2 BEHG bzw. (ii) "Opting up" gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG (max. auf 49%)

10. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE A. Ausgangslage sowie Hintergründe 1. Angebotspflicht: Art. 32 BEHG "¹Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, muss ein Angebot unterbreitet für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft. Die Zielgesellschaften können in ihren Statuten den Grenzwert bis auf 49 Prozent der Stimmrechte anheben [sog. "Opting- up"]. (...) 4Der Preis des Angebots muss mindestens dem Börsenkurs entsprechen und darf höchstens 25 Prozent unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat".

11. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE A. Ausgangslage sowie Hintergründe 2. Motivation für Pflichten Minderheitenschutz (Investorenschutz)  "Exit" bzw. sog. "indirektes Austrittsrecht"..!

12. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE B. Fokus: Meldepflicht (Art. 20 BEHG) 1. Regelung Meldung bei "allen Varianten": also  Aktionär meldet GRENZWERTE (i) der Publikums-AG sowie (ii) der SWX = 4 Tage •  Publikums-AG publiziert diese Aktionärs-Meldung u.a. im SHAB (Art. 21 BEHG) = 2 Tage Grenzwerte: 5%, 10%, 20%, 33 1/3%, 50%, 66 2/3%

13. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE B. Fokus: Meldepflicht (Art. 20 BEHG) 1. Regelung "1Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden. (...) 3Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Abs. 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a. die Gesamtbeteiligung; b. die Identität der einzelnen Mitglieder; c. die Art der Absprache; d. die Vertretung".

14. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE B. Fokus: Meldepflicht (Art. 20 BEHG) 2. Motivation für Pflicht   Minderheitenschutz (Investorenschutz)  Transparenz wegen Nutzung des Kapitalmarkts

15. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE C. Sanktionsordnung • Meldepflichtverletzung • Es geht ums "Lebendige"... • STRAFBARKEIT (für natürliche Personen) • Bussen in drakonischer Höhe drohen: Art. 41 BEHG •  PVK-Habil. § 10 N 80 ff.

16. IV. AKTIONÄRSPFLICHTEN FÜR PUBLIKUMSAKTIONÄRE C. Sanktionsordnung • Angebotspflichtverletzung •  Es geht ums "Geld"... •  Strafbarkeit – aber: • ERFÜLLUNGSKLAGE (gegen Aktionäre, z.B. juristische Personen)  PVK-Habil. § 10 N 128 ff.

17. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" A. Was ist eine "Gruppe"? • Zu den "Hinweisen" im Börsenrecht Art. 20 Abs. 1/Abs. 3 BEHG zur Meldepflicht: "in gemeinsamer Absprache mit Dritten" bzw. "vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe" • Details in Art. 15 Abs. 1/Abs. 2 BEHV-EBK Regelungsidentität bei Angebotspflicht: Art. 32 Abs. 1 BEHG sowie Art. 27 BEHV-EBK DIES IST ALLES NICHT GANZ SOOO KLAR..!

18. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" A. Was ist eine "Gruppe"? 2. Folgen • Beispiel = spezifische sog. "Gruppen-Meldung" (Art. 20 Abs. 3 BEHG): Gesamtbeteiligung, Identität der einzelnen Mitglieder, Art der Absprache sowie Vertretung Sanktionen bei Missachtung ABER: Bewusstsein nötig, dass ÜBERHAUPT eine "Gruppe" besteht..!

19. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" B. Risiken • Meldepflicht •  Angebliche "Gruppe" MELDET NICHT und sieht sich mit einem STRAFVERFAHREN bzw. mit der EBK konfrontiert..! Beispiel: REG Real Estate Groupe (ex. "Feldschlösschen") • Angebotspflicht •  Angebliche "Gruppe" macht KEIN PFLICHTANGEBOT und sieht sich mit einem ZIVILVERFAHREN bzw. mit der EBK konfrontiert..! Beispiel: Quadrant AG

20. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" C. Aus der "Wirtschaftrealität" 1. Zu "klaren Fällen" •  Vorliegen eines Aktionärsbindungsvertrages (ABV) • Beispiel: Eichhof Holding AG • Beweismittel: Verträge bzw. Entwürfe, VR-/VRA-Protokolle etc.

21. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" C. Aus der "Wirtschaftrealität" 2. Zu "unklaren Fällen" • Kategorie 1- Auseinandersetzungen zwischen VR/Grossaktionär bei GV: • Gespräche bzw. "Lobbying" sind HEIKEL, und zwar für "Angreifer" (Grossaktionäre) und "Verteidiger" (VR) • Beispiel: Schweizerhall Holding AG - Grossaktionär meldet "wilde VR-Kandidaten" als "Gruppe" • Beispiel: SAM Smart Energy AG – Grossaktionär thematisiert in GV die VR-Kontakte mit Aktionären als "Gruppen-sensitiv"

22. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" C. Aus der "Wirtschaftrealität" 2. Zu "unklaren Fällen" • Kategorie 2 - "Sozialkontakte": • EBK erachtet "Sozialkontakte" als "verdächtig" (z.B. VR- Verflechtungen) • Beweislastumkehr? • SCHWEIZ IST EIN KLEINES LAND..!

23. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" D. Sicherungsmöglichkeiten 1. Richtlinien nach PVK • Präjudizien fehlen = GROSSE RECHTSUNSICHERHEIT...

24. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" D. Sicherungsmöglichkeiten 1. Richtlinien nach PVK • Leitplanken: • ABV mit Stimmbindung ("klarer Fall") • Bewusstsein irrelevant, d.h. objektivierter Ansatz • Kriterien wie bei einfacher Gesellschaft ("Einzelaspekt" ausreichend) • Organisationsgrad erhöht  Alltagskommunikation • AUFGEBEN DER ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT..! • "Sozialkontakte" irrelevant

25. V. ZUR "GRUPPENPROBLEMATIK" D. Sicherungsmöglichkeiten 2. VORSEHEN statt NACHSEHEN • Tipp: "Vorabentscheid" bei der SWX (Art. 21 BEHV-EBK) bzw. bei der UEK (Art. 33 ff. BEHV-EBK) • Erfolg: "Auskünfte" leider nicht immer hilfreich... • Alternative: "Gring abe u säckle"..!

26. VI. SCHLUSSFOLGERUNGEN 1. Bei Publikumsaktionären ist die Liberierungspflicht der Anfang und nicht etwa das Ende. 2. Sensibilisierung für Problemfälle ist nötig, und zwar bei den Gesellschaften und deren Berater – die Behörden interpretieren heute die "Fahrlässigkeit des Nichtwissens" meistens als "Eventualvorsatz"... 3. Die Gruppenproblematik ist so aktuell wie unklar; die Behörden dürfen indes einen erwünschten "shareholder activism" nicht unterminieren. 4. Warten auf "Lausanne" – die Rechtsunsicherheit ist inakzeptabel, denn: "Die Hunde beissen nicht die Letzten, sondern die Ersten"..!

27. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Falkenplatz 18 3012 Bern Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Utoquai 29/31, 8008 Zürich Tel: ++41 (0)1 257 20 00 Telefax: ++41 (0)1 251 84 09 pkunz@beghol.ch